Familia y comunidad. Mercado y bienes comunes*

Familia y comunidad. Mercado y bienes comunes*

Por: Enrique Santamaría**

*Ponencia presentada el 3 de octubre de 2018 en el seminario Italo-Colombiano de Derecho Privado en la Universidad Externado de Colombia

“PROPOSICIÓN XXXVIII – Aquello que propicia que el cuerpo humano sea afectado de muchísimos modos, o aquello que le hace apto para afectar de muchísimos modos a los cuerpos exteriores, es útil al hombre, y tanto más útil cuanto más apto hace al cuerpo para ser afectado, o para afectar a otros cuerpos, de muchísimas maneras; y, por contra, es nocivo lo que hace al cuerpo menos apto para ello.” Spinoza, Ethica ordine geometrico demonstrata.

El objetivo de mi intervención el día de hoy es hacer algunas insinuaciones, algunas preguntas sobre dos modelos de familia distintos. Un primer modelo, permeado por la lógica del mercado y de corte más individualista, y otro segundo de corte más “comunitario” asociado a la idea de los bienes comunes. Partiendo de la idea de la crisis de la familia, analizaré brevemente estos dos modelos a través del lente del desarrollo de las nuevas tecnologías sobre la vida.

Y es que la idea de la “crisis de los valores de la familia” está asociada a un fenómeno que puede ser descrito como el rompimiento de una idea única de familia y la aparición de múltiples modelos familiares.

Pero, ¿en qué consiste, y cuáles son los alcances de esta ruptura? Se trata quizás, de la extensión del reconocimiento por parte del Estado de unos derechos y deberes, tradicionalmente reconocidos exclusivamente a la familia nacida de un matrimonio entre un hombre y una mujer, a nuevos modelos de familia. Así, además de la familia “tradicional” nacida del matrimonio heterosexual, se ha empezado a hablar de la familia basada en la unión convivencial, la constituida por personas del mismo género, la monoparental, la ensamblada, la ampliada, la indígena, las “triejas” y las basadas en el poliamor, entre otras varias.[1]

Tales derechos y deberes derivados del reconocimiento estatal de los “nuevos” modelos familiares tienen, por regla general, uno de dos posibles contenidos. O bien se trata del derecho a tener hijos y de los deberes correlativos al cuidado de los mismos, o bien se trata de derechos patrimoniales derivados de la institución de la familia,  asociados a la propiedad y a los ingresos, como son el derecho a la pensión por sustitución, el derecho a ser heredero o el derecho a ser beneficiario de un seguro de vida.

Me ocuparé primero de este segundo tipo de derechos y deberes y prometo no terminar mi intervención sin referirme a los primeros. Me ocupo de los derechos patrimoniales derivados de la institución de la familia primero porque el concepto de familia y el de patrimonio son dos ideas estrechamente ligadas, casi superpuestas. En el núcleo de la noción de familia se encuentra la idea de patrimonio. Aunque son múltiples los vasos comunicantes entre estas dos nociones, quisiera explorar hoy uno en particular. Y es que no es casualidad que en el origen etimológico de la palabra patrimonio encontremos las palabras pater (padre) y munus (oficio). Oficio de pater que rememora un modelo familiar en el cual el poder del pater se extendía no sólo a los esclavos, sino también a los hijos y esposa. Un modelo además en el que, aunque con algunos matices, “ser alieni iuris, no perteneciente a sí mismo, (…) significaba estar en una dimensión muy próxima a la de cosa.”[2] Así, persona es el que posee, y cosa, o asimilable a la cosa, el que no tiene.[3]

En nuestros tiempos, esa identidad entre propietario/poseedor y persona no solo no se ha roto sino que se ha profundizado. Los avances en la medicina y la biotecnología han puesto en evidencia dos visiones opuestas respecto al entendimiento de las relaciones entre la vida, cuerpo humano y el desarrollo de vínculos sociales (incluidos los vínculos familiares).

Un primera visión, que se corresponde con el modelo propietario anteriormente descrito, tiene como fundamento un gran filón de ideas de corte liberal personalista que liga las nociones de autonomía, libertad, contrato y cuerpo humano. Me serviré de cuatro ejemplos bien conocidos para ilustrar el contenido de esta particular perspectiva: a) los contratos comerciales de maternidad por sustitución , b) un banco de esperma, c) la clonación y la ingeniería genética y d) el denominado turismo de derechos.

a) Los denominados acuerdos comerciales de maternidad por sustitución responden a la idea de que el cuerpo de la mujer puede ser tratado como un bien disponible objeto de contratos.[4] Incluso, en algunas jurisdicciones (California) la posibilidad de arrepentimiento por parte de la madre sustituta es inexistente y esta está siempre legalmente obligada a entregar el bebé a los padres comitentes.[5] En este caso, el contrato está por encima de la vida y del íntimo vínculo entre la madre gestante y el nasciturus, y luego, el bebé nacido.

b) Cryos es el nombre del banco de esperma más grande del mundo. Con sede en Dinamarca, entrega “dosis” de semen a personas jurídicas y naturales en todo el mundo. Las mujeres que deseen tener un hijo por la técnica de la inseminación artificial pueden crear una cuenta online, elegir un donante de los varios incluidos en el catálogo y ordenar una muestra de su semen para ser usada en casa con el método “do it yourself”. En un lapso de 1 a 12 días, dependiendo del lugar del mundo, la muestra llegará a la casa de la mujer por correo, junto con un manual de instrucciones. Como servicios adicionales, Cryos ofrece la posibilidad de reservar como exclusivos a los nuevos donantes de semen. Así, la persona interesada en que el semen del donante sea usado irrevocable y exclusivamente en ella, deberá pagar entre 12.000 y 30.000 euros. Adicionalmente, una de las cláusulas del contrato entre el banco y el usuario comprador de semen indica que el banco mantendrá todos los derechos de propiedad sobre los bienes (incluidos los gametos), hasta tanto no se verifique el pago de la compra y entrega. En este ejemplo no es necesario ir lejos para identificar que los ejes sobre los que gira la posibilidad de procreación son la propiedad del cuerpo humano y sus partes, y el contrato como mecanismo para la creación de vínculos familiares.

c) La infinita repetibilidad de la persona humana, teóricamente posible gracias a las técnicas de clonación, implica la pérdida de profundidad ontológica del individuo y deja entrever la asimilación de la persona infinitamente repetida a las cosas producidas en serie. De manera análoga, la posibilidad teórica de “diseñar” y elegir caprichosamente las características genéticas del hijo, sugiere entender al hijo “escogido a la carta” como un producto para el consumo.[6]

d) El turismo de derechos consiste en viajar a una jurisdicción distinta a la nacional para obtener derechos que en la propia jurisdicción no es posible obtener. Así, se habla de turismo reproductivo, turismo abortivo y turismo de divorcio. Una vez más, la obtención de ciertos bienes fundamentales, que deberían ser, en palabras de Stefano Rodotà, condición de ciudadanía y precondición de la democracia misma, están limitados por la estrecha relación entre nación, soberanía y nacimiento. En esta sede se presentan dos problemas. El primero tiene que ver con las dificultades derivadas de reconocimiento y ejercicio de los derechos obtenidos en una jurisdicción distinta al momento de regresar al país de origen. El segundo problema tiene que ver con la imposibilidad de una gran parte de la población mundial de poder viajar y pagar para la obtención de un derecho inexistente en la propia jurisdicción. En este ultimo caso, pareciera que los derechos del hombre solo son tales en cuando se tiene la condición de ciudadano propietario.

A esta primera visión, en la que se enmarcan los anteriores ejemplos de cosificación del existir humano y la consecuente contractualización de los vínculos sociales, se opone otra visión de las relaciones entre la vida, cuerpo humano y el desarrollo de vínculos sociales y familiares. Es una visión o un modelo, que encuentra su fuente, nuevamente, en el cuerpo humano y en los desarrollos médicos y biotecnológicos.

La posibilidad de trasplantar órganos de un cuerpo a otro, el hecho cierto de que en el torrente sanguíneo de la madre corre también sangre del feto (y genes del padre), y la idea de que “el genoma humano es la base unidad fundamental de todos los miembros de la FAMILIA humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca” (…), además de patrimonio (simbólico) de la humanidad son solo ejemplos de cómo los cuerpos hablan y nos sugieren que el cuerpo es común, o mejor, un bien común a todos los hombres. Así, al paradigma propietario sobre el cuerpo y las relaciones de familia, se opone uno en el que cuerpo es efectivamente un bien común que pretende escaparse de la tenaza de lo público y lo privado, de la tiranía del Estado y del mercado.

De este modo, a esa noción de libertad que describíamos ligada a la autonomía individual y al contrato se opone otra noción de libertad en cuyo centro conceptual y etimológico se encuentra la construcción de lo común y del amor.[7] Así, como sostiene Roberto Esposito

“ya la raíz indoeuropea leuth o leudh, de la que deriva el griego eleuthería, o ya sea la raíz sánscrita frya, con la que empiezan el término inglés freedom y el alemán y holandés freiheit/vrijheid, ambas reenvían a algo que tienen que ver con un crecimiento común. Esto se confirma con la doble semántica que desciende de tales términos –esto es: la del amor (lieben, lief, love) y la del afecto y la amistad (friend, vriend, freund).”[8]

Y entonces, ¿qué papel juega la familia en la construcción y desarrollo de los bienes comunes, de ese vivir en común y el ejercicio de esa noción de libertad?

La familia es quizás el primer momento y lugar en el que es posible vivir una experiencia social colectiva, de cooperación y cuidado mutuo. Lugar para la intimidad, refugio de la esfera pública y escape de la soledad. Es quizás también el lugar donde por primera vez participamos de lo común.  No en vano la familia como categoría taxonómica es usada para destacar determinados rasgos comunes en los seres vivos.  Y la familia léxica, es usada para describir a un conjunto de palabras que comparten la misma raíz.

Sin embargo, aunque es cierto que en la base de la familia se encuentra lo común, también es cierto que en ella se distorsiona.  En la familia lo común se corrompe por el establecimiento de una serie de jerarquías, exclusiones y restricciones. Por un lado, porque la familia funciona en el imaginario social como el único paradigma de relaciones de intimidad y solidaridad.[9] Las relaciones intergeneracionales son vistas muchas veces bajo el prisma de la relación padre-hijo, y las relaciones de amistad entre personas de la misma generación son, algunas veces, interpretadas bajo el paradigma de la hermandad. Fraternidades y sororities: sociedades semi-cerradas y excluyentes basadas en la identidad entre sus miembros. De esta manera se explica que todas las estructuras alternativas de cariño, basadas o no en el vinculo sexual, sean reconducidas, cuando reconocidas por el Estado, a la forma de la familia.[10]

Por otra parte, la familia desarrolla algunas de las formas más extremas de individualismo y narcisismo bajo el pretexto de extender los intereses individuales hacia la comunidad.

Finalmente, la familia distorsiona lo común al funcionar como el centro de acumulación y transmisión de la propiedad privada.

¿Nos estará llevando un concepto cerrado e identitario de familia a la disolución de lo común y del individuo? ¿Estamos frente a la necesidad de un cambio en el modelo de familia que permita la experiencia de la diferencia y de lo común? Si es así, ¿Cuál?

Me inclino a pensar que la respuesta no puede ser: arriba el Estado o arriba las sociedades de individuos aislados. Ya la idea de la clonación nos sugiere el carácter prescindible del hombre en la procreación. Ahora la investigación en ectogénesis y úteros artificiales anticipa también el carácter prescindible de la mujer en la gestación. ¿De qué más queremos prescindir?

En aquellas sociedades con un Estado de bienestar fuerte y una fuerte independencia individual, nuevos problemas sociales aparecen. En Suecia el porcentaje de ancianos que muren solos en sus casa va en aumento, y en Japón las ancianas están intencionalmente robando objetos de poco valor para ser encarceladas y tener contacto con otros, para tener alguien que cuide de ellas. Son historias cuyo significado trasciende lo anecdótico. Son historias que demuestran una profunda carencia en nuestra imaginación social y que nos invitan a expandir nuestra esfera de libertad para experimentar con estructuras alternativas en nuestros vínculos sociales, más allá de la familia tradicional y el Estado.

Quizás una alternativa a la familia y un nuevo modelo para la reflexión sobre los vínculos sociales se encuentra en la idea de comunidad. Comunidad que se opone a la (auto)inmunidad de las estructuras identitarias. Comunidad de la diferencia. Comunidad que implica borrar la distinción entre ciudadano y hombre en la atribución y goce de los derechos, o lo que es o mismo, comunidad que implica arrebatare al mercado la posibilidad de dividir a las personas en distintas categorías de acuerdo con su tener.

Nuevamente la palabra munus aparece en el origen de la palabra. Ya no patrimonio sino comunidad: Cum munus. Munus entendido esta vez en su triple significado, como don, como obligación y como oficio. Obligación de hacer, deber recíproco de donar que excluye al mercado de la regulación de los vínculos íntimos y sociales y del cuerpo humano.

Muchas preguntas y muchos problemas por resolver. Uno que había anticipado y olvidado intencionalmente por su enorme dificultad: el problema de la titularidad del cuidado de los hijos. ¿En cabeza de quién si no la familia? LA REPÚBLICA no parece ser una opción. ¿Será la comunidad capaz de dar respuesta a este problema o será la familia una necesidad? No tengo una respuesta.

Finalmente, quisiera terminar mi intervención con la misma pregunta que se hace Alain Badiou en su “Elogio del amor”:[11]

“- ¿De qué son capaces los individuos cuando se unen, se organizan, piensan y deciden?”

“- En el amor se trata de si son capaces, de a dos, de asumir la diferencia y hacerla creadora, (…) “En el amor, el objetivo es experimentar el mundo desde el punto de vista de la diferencia, punto por punto, no es asegurar la reproducción de la especie”. “En la política se trata de saber si son capaces, como número, incluso como multitud, de crear la igualdad.”

 

**Enrique Santamaría Echeverría, PhD. Profesor Centro de Estudios sobre Genética y Derecho, Universidad Externado de Colombia

 

[1] Esborraz, David. “El Concepto Constitucional De Familia En América Latina. Tendencias Y Proyecciones (The Constitutional Concept of Family in Latin America. Tendencies and Projections).” Revista de derecho privado 29 (2016), p. 32.

[2] Esposito, Roberto. Las personas y las cosas. Vol. 3093. Katz editores, 2016, p. 30.

[3] Para superar este problema en la relación hombre mujer, tanto Pablo, como Kant, aunque con evidentes matices conceptuales, hablaron de la posesión recíproca de los cónyuges.

[4] Para una crítica de esta idea, véase Dickenson, Donna. Property in the Body. Vol. 39. Cambridge University Press, 2017, p. 65

[5] Rodotà, Stefano. La vida y las reglas: entre el derecho y el no derecho. Madrid: Trotta, 2010.

[6] Véase por ejemplo la siguiente entrevista al filósofo Michael J. Sandel: https://cristinasaez.files.wordpress.com/2010/06/sandel.pdf Consultado el 6 de noviembre de 2020.

[7] Esposito, R., 2013. Comunidad, inmunidad y biopolítica. Herder Editorial, p. 102.

[8] Ibid.

[9] Hardt, Michael, and Antonio Negri. Commonwealth: El proyecto de una revolución del común. Vol. 64. Ediciones Akal, 2011, pp. 160 y ss.

[10] Y cuando no son reconocidas por el estado, caen en la virtual inexistencia o se asimilan a la forma de las sociedades comerciales.

[11] Badiou, Alain. Elogio al Amor. Flammarion, p. 18 Disponible en: https://profesorvargasguillen.files.wordpress.com/2014/01/badiou-elogio-del-amor.pdf. Consultado el 6 de noviembre de 2020.