Reiteración de exhorto para la regulación sobre la gestación subrogada en Colombia. Síntesis y análisis de la sentencia T-127 de 2024

Por: L. Ximena Mora Gómez[1]

Haciendo uso de sus facultades ultra y extra petita, la Corte Constitucional no solo resuelve un problema jurídico relacionado con el caso en concreto, sino que también se enfoca en resolver el problema jurídico de las obligaciones que tienen diferentes entidades del orden nacional para proteger los derechos fundamentales de los menores nacidos como resultado de los procesos de gestación subrogada en Colombia y reitera el exhorto para que se regule la materia.

Los hechos que dan lugar a este fallo tienen que ver con un caso de gestación subrogada. Un hombre de nacionalidad cubana (en adelante el comitente o padre por intención), realiza un proceso de gestación subrogada en Colombia. Como resultado de este acuerdo nace una niña, y realizan el correspondiente registro, en el cual figura como madre la gestante subrogada.

Con dicho registro realizaron la solicitud de pasaporte de la menor, y el 7 de octubre de 2020 es expedido dicho documento. Cuatro meses después de la expedición del pasaporte, iniciaron proceso de impugnación de la maternidad, el cual tenía como fin que se declarara que la gestante subrogada no era la madre de la menor, y que en consecuencia se le eliminara del registro civil de nacimiento. En sentencia del 20 de mayo de 2021 un Juez de Familia accedió a las pretensiones, y declaró que la gestante subrogada no era la madre de la menor, en consecuencia, el 22 de junio de 2021 se expidió un nuevo registro civil de nacimiento, modificando el nombre de la menor y en el espacio para madre se indicó: “sin información”.

Dado el cambio de nombre de la menor, hicieron solicitud de un nuevo pasaporte, ante lo cual “El accionante manifestó que esta solicitud le fue negada por el Consulado de manera verbal afirmando que la niña no era colombiana por haber nacido mediante un proceso de gestación subrogada”, razón por la cual interpone tutela contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, por encontrar vulnerados los derechos fundamentales de la menor al nombre, la nacionalidad, la igualdad y el interés superior del niño, solicitando que se expida de forma inmediata un nuevo pasaporte.

Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores indicó que la menor no tenía nacionalidad colombiana, pues su situación no se circunscribía a ninguno de los preceptos constitucionales para acreditar la nacionalidad colombiana, esto, teniendo en cuenta que el fallo que impugnación de la maternidad tiene efectos retroactivos frente al estado civil de la niña, y sumado a ello indican que el pasaporte con el que ya cuenta la menor debe ser cancelado.

Durante el decreto y práctica de pruebas, la Corte Constitucional hizo referencia, entre otras, a los puntos abordados en el Concepto Técnico emitido por el Centro de Estudios sobre Genética y Derecho el 2 de agosto de 2023[2], dentro de los cuales se destacó y acá se reitera, la necesidad de una regulación de la gestación subrogada en Colombia de una manera equilibrada, con la cual se propenda por la protección de intereses de todos los intervinientes, entre ellos, gestante subrogada, comitentes, UBRs, los menores y el propio Estado.

Otro de los conceptos rendidos a los cuales hace referencia la Corte, fue el de ACCER, quienes hicieron referencia a un manual publicado en 2022, para guiar la subrogación uterina, el cual incluye, condiciones médicas, jurídicas y aspectos relativos al consentimiento informado.

El centro de fertilidad CELAGEM, indicó que el 100% de donantes de óvulos son colombianas y que la mayoría (96,78%) de usuarios de los procesos de fertilización asistida en 2022 fueron extranjeros. Vale la pena aclarar, que no se hace referencia de manera exclusiva a casos de gestación subrogada, sino de fertilización asistida.

El ICBF resaltó los problemas legales y administrativos que genera la ausencia de regulación de la materia, lo que afecta temas relativos a la filiación y permisos de salida de los menores, también hacen énfasis en la necesidad de una regulación que procure la protección de derechos de los menores nacidos por subrogación.

En cuanto a las consideraciones, dirigiéndonos de inmediato a los asuntos de fondo, se hizo un análisis para determinar la vulneración de los derechos fundamentales de la menor, al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al interés superior, al negar la expedición del pasaporte colombiano con su nuevo nombre. Para ello se hizo referencia al desarrollo jurisprudencia de cada uno de los derechos incoados, pero además desarrollaron puntos específicos de la gestación subrogada sobre los cuales se hará un análisis a continuación:

• La igualdad y no discriminación de niños y niñas nacidos mediante procesos de gestación subrogada

Reiterando lo contemplado en jurisprudencia previa, en cuanto al alcance de los artículos 13 y 42 constitucionales, la Corte recuerda el principio absoluto de igualdad que existe frente a los hijos en materia de filiación, de modo tal que se encuentra proscrita cualquier forma de discriminación entre ellos. Esto para concluir que “los niños que nacen mediante una TRHA, como la gestación subrogada, tienen iguales derechos que los demás niños” conclusión a la que se había llegado en la sentencia T-968 de 2009.

Como se puede apreciar, nuestro propio ordenamiento cuenta con los principios rectores y disposiciones constitucionales concretar que deberían guiar el actuar del Estado. Sumado a ello contamos con instrumentos internacionales que refuerzan normativamente, ese deber de los Estados de proteger derechos humanos de los niños sin discriminación, tal como lo impone el artículo segundo de la Convención de los derechos de los niños.

• La gestación subrogada en Colombia. Reiteración de jurisprudencia [¿]y avances normativos[?]

Luego de citar un par de definiciones de la gestación subrogada[3], las cuales, tal como las cita la Corte, son imprecisas e incompletas, se destacan los aspectos relevantes de algunas de las sentencias que han abordado casos de gestación subrogada.

La Corte medida se refirió a las recomendaciones en materia de gestación subrogada, citadas en la Sentencia T 968 de 2009[4]. Vale la pena indicar que, la décima recomendación, relativa a la interrupción del embarazo, resulta contraria a la jurisprudencia vigente en materia de IVE, por lo que no se debería citar sin hacer el correspondiente juicio de valor a la luz del ordenamiento vigente.

Se hizo referencia también a la Sentencia T- 275 de 2022, en la cual se exhorto al congreso para que regulara la materia, luego de la cual, se radicaron un par de proyectos de ley sobre la materia, sin embargo, dichos proyectos al igual que otros muchos, terminaron en archivo[5], razón por la cual no puede realmente hablarse de la existencia de “avances legislativos”.

• La gestación subrogada en el derecho comparado

En este aparte, la Corte hace un listado de la regulación que tienen diferentes ordenamientos en materia de gestación subrogada, clasificándolos en aquellos que la prohíben de manera absoluta[6], otros que contemplan una regulación altruista[7] y finalmente aquellos que contemplan una regulación con fines comerciales o libre[8]. Posteriormente se hace referencia a los casos chileno y argentino, en los cuales, al igual que en Colombia, no hay una regulación precisa, pero por vía jurisprudencial se han establecido algunos lineamientos.

• La gestación subrogada en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos

En este punto, la Corte se encarga de recopilar y mencionar algunos de los casos más mencionados en materia de TRHA, que han llegado a los tribunales internacionales de derechos humanos, tal como el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, en cual, si bien se hizo una breve referencia a la gestación subrogada, no se analizó un caso de gestación subrogada como tal. En otro caso[9] ante la CIDH, se cita lo relativo a un acuerdo que surge como medida de reparación, donde el Estado de Costa Rica se comprometió a discutir de manera amplia y participativa la gestación subrogada como procedimiento para la procreación.

Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha abordado la gestación subrogada en varios casos, de los cuales la Corte destaca un par de ellos en los cuales se llega a decisiones divergentes que ponen de presenta la discrecionalidad de los estados para regular la gestación subrogada. Finalmente, en una opinión consultiva solicitada por el Tribunal de Casación Francés, el TEDH afirmó que el interés superior del niño requiere que los Estados prevean el reconocimiento de la relación jurídica paternofilial con la madre comitente, permitiendo márgenes de discrecionalidad en los medios elegidos, como la adopción, siempre y cuando se aplique de manera rápida y efectiva.

• La protección del que esta por nacer bajo estos acuerdos

La Corte Constitucional reitera que la vida del nasciturus es un bien protegido constitucionalmente, y que el legislador debe adoptar medidas para su protección, conforme a diversos mandatos constitucionales y tratados internacionales de derechos humanos. A nivel nacional, la Ley 1098 de 2006 garantiza derechos como la vida y un ambiente sano desde la concepción. Internacionalmente, instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño reafirman esta protección.

La Corte Constitucional cita de nuevo a la Corte IDH con el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, esta vez para hace referencia a la “concepción”, en dicho pronunciamiento se afirmó que la concepción ocurre con la implantación del embrión y que la protección de la vida es gradual e incremental. Por lo anterior afirma la Corte que la protección del que está por nacer debe ser también gradual e incremental[10]. Además, considera la Corte que la protección del nasciturus se fundamenta en la dignidad humana y la protección del genoma humano.

Por lo anterior indicó la Corte que el Estado colombiano debe adoptar medidas tanto prestacionales para la mujer gestante como normativas para proteger la vida del no nacido, tanto en las TRHA como en la gestación subrogada. Aclara que esta protección no necesariamente entra en conflicto con la autonomía reproductiva de la mujer, ya que, en los acuerdos de gestación subrogada regulados, la mujer decide voluntariamente llevar a término el embarazo. Indica la Corte que “no existiría una voluntad de interrumpir el embarazo que pueda entrar en tensión con la protección a la vida del que está por nacer”, sin embargo, con esta afirmación pareciera desconocerse la posibilidad de aquellos casos en los cuales se decide interrumpir de manera voluntaria el embarazo, dentro de las primeras 24 semanas, en los términos de la sentencia C-055 de 2022, donde en efecto, sí que podrían presentarse casos de tensión ente la protección de la vida del que está por nacer y el acceso a la IVE.

• Los posibles riesgos de la gestación subrogada y su impacto en materia de derechos humanos

En primer lugar, sobre los riesgos de la gestación subrogada, la sentencia incluyó los riesgos en materia de derechos de los menores nacidos mediante gestación subrogada, tema sobre el cual UNICEF se ha pronunciado y ha alertado de esta posible vulneración. Algunos de los derechos en riesgo son: la identidad, a conocer sus orígenes, la falta de certeza sobre la filiación legal, a posibilidad de apatridia y el riesgo de ser vendidos.

Para mitigar estos riesgos, UNICEF recomienda conservar la información sobre los niños en registros civiles, prohibir la venta y tráfico de niños en la legislación nacional, asegurar la nacionalidad desde el nacimiento y priorizar el interés superior del niño en todas las decisiones. La Corte Constitucional ha reconocido estos desafíos, subrayando la importancia de la voluntad de ser padre o madre sobre la relación genética en la filiación legal.

Otro de los riesgos abordados, fue el de la explotación sexual de las mujeres. Aquí la Corte pone de presente que la pobreza y la falta de oportunidades y de opciones empuja a las mujeres hacia el mundo de la trata y las formas contemporáneas de esclavitud, resaltando a la gestación subrogada como una de estas formas. Justamente la falta de regulación que puede dar lugar a practicas abusivas de gestación subrogada es una situación que puede potenciar la concreción de este riesgo.

La Corte desarrolló también el riesgo relativo a la trata de personas reiterando que la gestante subrogada no puede ser quien aporte los óvulos, pues ello constituiría la entrega de un hijo biológico a cambio de una suma de dinero, es decir una venta de niños, situación por supuesto prohibida en nuestro ordenamiento.

Una vez se analizaron los aspectos previamente enunciados, la Corte procede a analizar el caso en concreto, sobre el cual concluye que el Ministerio de Relaciones Exteriores no desconoció el principio del interés superior de la niña EZ ni vulneró sus derechos fundamentales a la nacionalidad, a la igualdad y al nombre al negar el pasaporte. Esto se debe a que el riesgo de apatridia, que podría haberse materializado, no es atribuible a la entidad accionada, sino al hecho jurídico de la impugnación de la maternidad y la modificación del registro civil de la niña, en los cuales la entidad accionada no tuvo injerencia.

Para el momento de la solicitud del nuevo pasaporte, la niña ya contaba con otra nacionalidad, por lo que no se vulneró su derecho a la nacionalidad. Asimismo, la Corte considera que no se vulneró su derecho al nombre, ya que no existe impedimento para que la niña EZ pueda usar su nombre en Colombia, el cual está debidamente consignado en su registro civil de nacimiento.

Finalmente, la Sala encuentra que no hubo discriminación por la forma en que nació la menor, ya que la negativa del pasaporte se basó en las condiciones establecidas en la Constitución y la ley para adquirir la nacionalidad colombiana, lo cual considera razonable.

Sobre el uso de las facultados ultra y extra petita

La Corte hace un llamado al Congreso de la República, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre otras entidades, que deben cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos para niños nacidos bajo los acuerdos de gestación subrogada. La Corte identificó varios problemas constitucionales, especialmente en gestación subrogada transnacional, y llama a estas entidades a actuar para mitigar estos problemas.

La Corte resalta la necesidad de un marco legal claro y de información estadística precisa sobre la gestación subrogada, aspecto ultimo que impide que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales. Por ello, la Corte hace un llamado a las autoridades para que adopten medidas de contención y regulen adecuadamente la gestación subrogada, garantizando los derechos de los niños y las mujeres gestantes.

Concluye la Corte que, si se permite esta práctica, la legislación debe garantizar el interés superior del niño, evitando riesgos de desprotección. Tres elementos clave deberían tenerse en cuenta en una posible regulación:

1. Reconocer que los niños nacidos por gestación subrogada tienen los mismos derechos que todos los niños, sin discriminación.
2. Prevenir riesgos de apatridia y garantizar la filiación legal, reconociendo la relación jurídica con los padres intencionales y regulando la nacionalidad, especialmente para niños de padres extranjeros.
3. Reforzar la protección de los derechos de estos niños, prohibiendo la trata y venta de personas, estableciendo sistemas de seguimiento y control de procesos de gestación subrogada, y creando protocolos de control migratorio.

Además, la legislación debe incluir un enfoque de género, protegiendo los derechos de las mujeres gestantes, asegurando su consentimiento libre e informado, evitando explotación reproductiva y ofreciendo asesoría y acompañamiento adecuados.

En la parte resolutiva, la corte hace de nuevo un exhorto al Ministerio de Justicia y del Derecho para que presente un proyecto de ley sobre la gestación subrogada en la próxima legislatura teniendo en cuenta los efectos en el registro civil de los niños concebidos mediante este método y nacidos en territorio colombiano a fin de que no se registre como madre biológica a la mujer que presta su fuerza gestacional.

Reitera el exhorto de la sentencia T 275 de 2022 para el Congreso de la República, teniendo en cuenta que debe regular la gestación subrogada, ya sea para “prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias específicas”, todo ello teniendo en cuenta derechos de los menores y derechos de las mujeres con un enfoque de género.

Finalmente insta al ICBF a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que, en un término de seis meses, a adopten como mínimo las medidas referidas en la parte motiva de esta sentencia.

Conclusiones

La falta de un marco legal adecuado no solo genera incertidumbre jurídica y administrativa, sino que también pone en riesgo los derechos fundamentales de los niños nacidos bajo este método, así como los derechos de las mujeres gestantes. La situación actual, donde se niega la nacionalidad y otros derechos a estos niños, revela la insuficiencia del marco normativo vigente. Este vacío legal puede llevar a la discriminación, apatridia, y problemas de filiación legal, vulnerando el principio del interés superior del niño. Por ello resulta acertado el llamado que hace la Corte al Congreso y otras entidades a actuar con prontitud para desarrollar una legislación que garantice la igualdad y protección de todos los involucrados en procesos de gestación subrogada.

La sentencia también pone de manifiesto las implicaciones significativas que la falta de regulación tiene sobre los derechos de las mujeres gestantes. La Corte resalta que las condiciones socioeconómicas pueden empujar a las mujeres vulnerables hacia la gestación subrogada, aumentando el riesgo de explotación reproductiva. La legislación debe proteger la autonomía de las mujeres, asegurando que su participación sea voluntaria y esté basada en un consentimiento previo, libre e informado. Además, debe establecer mecanismos estrictos para prevenir prácticas abusivas, como la trata de personas y la venta de niños. La sentencia aboga por un enfoque de género en la regulación, asegurando la protección de los derechos humanos de las mujeres gestantes, incluyendo asesoría y acompañamiento adecuados, y el establecimiento de altos estándares de calidad y mecanismos de vigilancia en los centros de reproducción asistida.

Pese a su abordaje integral en materia de los derechos de los niños y mujeres, considero que la Corte dejó desprovistos los intereses de los comitentes a la hora de instar a una regulación. Si bien se debe abogar por la protección de la parte débil que son justamente las que desarrolló la Corte, también existen intereses legítimos dignos de protección para los comitentes o padres por intención.

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[1] Docente Investigadora del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Abogada y Enfermera, Magíster en Derecho Médico, Cursando Máster en Derecho de Familia de la Universidad de Navarra de España. https://www.uexternado.edu.co/centro-de-estudios-sobre-genetica-y-derecho/leidy-ximena-mora-gomez/    

[2] Desde el numeral 31 al 38, la sentencia hace referencia, a algunos de los puntos abordados en este Concepto rendido por el CEGD a solicitud de la Corte Constitucional en la Acción de tutela instaurada por MR, actuando en representación su hija ER en contra del MREC. Expediente: T-9.342.216, en el cual se respondieron de forma sucinta los interrogantes planteados por la Corte en torno al tema de la Gestación subrogada en Colombia. Se puso de presente la ausencia de cifras oficiales, se llamó la atención sobre la necesidad de contar con información al respecto, se planteó la relación entre la gestación subrogada y la trata de personas, se establecieron algunas propuestas de regulación y de estrategias para disminuir la clandestinidad en los procesos de gestación subrogada en Colombia. Concepto Técnico. LEIDY XIMENA MORA GOMEZ, EMILSSEN GONZALEZ DE CANCINO, DIEGO ALEJANDRO BORBON RODRIGUEZ, JORGE ALBERTO RAMIREZ GOMEZ, Expediente: T-9.342.216 – Acción de tutela instaurada por MR, actuando en representación su hija ER en contra del MREC. Oficio OPTB-160/2023. Institución solicitante: Corte Constitucional de la República de Colombia. En: BOGOTÁ, D.C.  Fecha solicitud: Julio – 2023 y Fecha de envío: Agosto – 2023. Número consecutivo del concepto: Expediente: T-9.342.216 Oficio OPTB-160/2023. Disponible en: https://www.uexternado.edu.co/centro-de-estudios-sobre-genetica-y-derecho/conceptos-y-amicus-curiae/

[3] Sin ahondar en las críticas que merecen las citadas definiciones, a continuación, citaré textualmente las definiciones que contempló la Corte Constitucional y las fuentes de donde las toma. Por una parte, cita una definición en la que se entiende a la gestación subrogada como un “acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste”. Citando a:  Yolanda Gómez Sánchez. El derecho a la reproducción humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136. Esta definición descarta los casos de los hombres, que en el rol de padre por intención, acuden a la gestación subrogada, justo como el caso objeto de estudio, pues hace referencia a que una mujer (gestante subrogada) cede los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer, y esa no es la situación en la totalidad de los casos de gestación subrogada, razón por la cual es una definición incompleta que no se ajusta a la realidad de los casos y situaciones ya consolidadas que han sido objeto de análisis, incluso por jueces colombianos.

Otra definición citada por la Corte en esta sentencia es la indicada por ACCER, en los siguientes términos “la gestación subrogada es una TRHA asistida a través de la cual, una mujer, comúnmente denominada como madre gestante, sin aportar su material genético y de manera voluntaria “es portadora de un embarazo que se generó por la transferencia, a su útero, de un embrión conformado con material genético de(los) [padre(s) intencionale(s)] y/o de terceras personas donantes de gametos.” Citando a: ACCER Asociación de Centros Colombianos de Reproducción Humana. Esta definición abarca las diferentes posibilidades de conformación del embrión, sin embargo, es confusa al hablar de “madre gestante”, y tal como la trae la Corte, parece ser una cita incompleta, pues no incluye lo que posiblemente sí establece ACCER sobre el nacimiento del menor y su relación con el o los padres por intención o comitentes.

[4]  En la Sentencia T 968 de 2009, la Corte citó las recomendaciones de la jurista Aitziber Emaldi Cirion“(i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y, (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros.”

[5] Indicó la Corte que desde 1998 hasta 2021, se han radicado 16 PL relacionados con la gestación subrogada

[6] Indicando que España, Italia y Francia prohíben la gestación subrogada

[7] Entre ellos, cita la Corte las normas de ordenamientos como: Brasil, Uruguay, Sudáfrica, Reino Unido, México (Estado de Tabasco) y Nueva Zelanda

[8] Dentro de los cuales se cita a Ucrania y Rusia.

[9] Tal fue la situación del caso Gómez Murillo y otros Vs Costa Rica, citado también en la sentencia, del cual se indica que se hizo posteriormente una supervisión de cumplimiento, encontrando que el Estado hizo esfuerzos para cumplir con dicho compromiso y que la medida de reparación fue homologada.

[10] Se refirió la corte a este punto en los siguientes términos: “le corresponde al legislador materializar el deber de protección del no nacido, entre otras cosas, mediante la adopción de normas que resulten necesarias para que la protección gradual e incremental del que está por nacer sea efectiva en el marco de las técnicas de reproducción humana asistida como la gestación subrogada, “siendo especialmente relevante su garantía en la etapa más avanzada del periodo de gestación”.