El costo de la maternidad subrogada en el proyecto de ley del congresista Ocampo

Sofía Catalina Huertas Romero

El día primero de febrero de 2023, el congresista Alejandro Ocampo radicó ante la Cámara de Representantes el proyecto de ley 334-2023C “Por medio de la cual se reglamenta la Subrogación gestacional en Colombia, se prohíbe con fines lucrativos, se garantizan los derechos de la mujer, los niños y niñas, y se dictan otras disposiciones”. Este proyecto surge como respuesta a la sentencia T-275 de 2022, donde la Corte resuelve una sentencia interpuesta contra la EPS Sanitas por Mauricio, “comitente” o “padre encargante” de la menor Amalia, a quien se le negó el reconocimiento de la licencia de paternidad, pues esta prestación ya se le había reconocido a la madre gestante, Lorena. En este caso, la Corte falla a favor del padre, pero matiza la decisión indicando que la decisión de Sanitas responde a un vacío legal del cual difícilmente puede hacérsele responsable. Por esto, al final de la sentencia, la Corte exhorta al Congreso a regular la materia, haciendo especial énfasis en los aspectos relativos a la seguridad social del contrato de gestación subrogada debido a la situación fáctica que dio lugar a la sentencia.

Apenas un par de meses después de la publicación del fallo, el representante a la Cámara por el Pacto Histórico, Alejandro Ocampo, presentó el proyecto de ley antes mencionado que busca regular la maternidad subrogada. El texto presentado trata diversos aspectos, desde las obligaciones de las partes en el contrato de maternidad subrogada, hasta la indicación de las entidades autorizadas para realizar procedimientos de maternidad subrogada, pasando por la regulación respecto a temas de prestación del servicio de salud y de seguridad social para la gestante, como era de esperar tras el fallo de la Corte (Ocampo, 2023). Es precisamente respecto a estos asuntos que se presentan dos críticas de las muchas que pueden hacerse, debido a la posición tomada por el legislador y las implicaciones que esta tiene, particularmente en términos económicos y los impactos que esta tendría sobre la igualdad y posibilidad de acceso a la maternidad subrogada.

De acuerdo con el proyecto de ley, específicamente artículos 20 y 21, los gastos relativos a los aportes de seguridad social en salud -en el caso de que la gestante no se encuentre empleada-, y la atención médica del parto o cesárea, deben ser completamente cubiertos por la, el o los encargantes. En la exposición de motivos del proyecto, dicha decisión se justifica indicando que de esta forma se carga menos el sistema de salud pública y se reduce el impacto fiscal (Ocampo, 2023). Sin embargo, esta decisión esta insuficientemente motivada y no estudia realmente el impacto fiscal ni económico para las partes del contrato de maternidad subrogada.

En primer lugar, debo detenerme en el impacto fiscal: la justificación carece de un desarrollo o soporte técnico real. Si bien es cierto, como afirma Ocampo en el proyecto, obligar al encargante a asumir los costos del parto representa una carga menos para el ya sobrecargado sistema de salud (para 2020, la deuda de las EPS alcanzaba un total de 9.4 billones de pesos (Vivas, 2021), el proyecto carece de una proyección económica real de esta decisión: ¿por qué obligar a costear el parto y no la atención prenatal, o ambas? No existen valores sólidos de referencia sobre costos de atención prenatal, cesárea y parto que permitan entender el sustento técnico de la norma.  

Además, para reducir el impacto fiscal y no generarle más gastos al sistema de seguridad social, el congresista sugiere la creación de un impuesto a la maternidad subrogada, que pueda cubrir cualquier expensa que se haga con cargo al sistema, de modo que no haya una disminución del presupuesto por el hecho de permitir y reglamentar la maternidad subrogada. La sugerencia de este impuesto es incluso antitécnica y ligera para una materia tan delicada: no hay ni el más mínimo análisis sobre la posibilidad de recaudo, el modo de imposición, la base gravable, el provecho a obtener, etc. Si se tiene en cuenta el reducido número de procedimientos que parecen realizarse (se adjunta tabla que muestra las solicitudes de visado de encargantes para recoger a sus bebés nacidos por maternidad subrogada en 2020) y el enorme costo que puede representar cada uno (si, por ejemplo, el Estado asume en parte la atención prenatal a través del sistema de salud), vale la pena preguntarse si el impuesto realmente podría cubrir dicho gasto o si el esfuerzo estatal para el recaudo no implicaría un valor superior incluso al que podría recaudarse.

Fuente: Guerra, M del R., Espinal, J. F., Valencia, S y Uscategui, J.J. (2020). Solicitudes de visado durante la pandemia. Proyecto de Ley 263 de 2020, Congreso de la República de Colombia. Tomado de: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/proyectos%20de%20ley/2020%20-%202021/PL%20263-20%20Maternidad%20Subrogada.pdf

Por lo tanto, resulta insuficiente justificar con el argumento del impacto fiscal, el desplazamiento de los gastos de: aportes de seguridad social en salud y la atención médica del parto o cesárea, al encargante o a los encargantes. Estas normas del proyecto pueden incluso llegar a ser objeto de examen de constitucionalidad, toda vez que condicionarían indirectamente el derecho fundamental a formar una familia[1] a la obtención de altos ingresos, creando así una discriminación por motivos económicos que resultaría excesiva.

Esto a su vez, se enlaza en gran medida con los otros dos puntos mencionados en los artículos 20 y 21: los aportes a seguridad social y la atención en clínica privada (Ocampo, 2023). Respecto al primer punto, si bien se entiende la necesidad de proveerle unas condiciones de seguridad mínima a la gestante en el proceso de embarazo, más allá de los problemas que pudieran existir con las figuras jurídicas que se utilizan, se debe resaltar necesariamente un punto que resulta evidente para cualquier cotizante o empleador: realizar pagos a seguridad social representa un gasto significativo, un gasto que muchos empleadores e independientes incluso no pueden cubrir en su totalidad[2].

Esto aunado a la obligación de atender y pagar el parto en clínica privada pone de presente el alto costo que vendría asociado a la maternidad subrogada: nadie de recursos medios a bajos sería capaz de costear una clínica privada además de atención postnatal, seguro de vida y el sostenimiento económico que plantea el proyecto de ley, además del posible impuesto ya mencionado. Todo esto vuelve tremendamente difícil la posibilidad de acceso al procedimiento de gestación subrogada, resaltando que muchos de estos gastos que propone el proyecto no se encuentran justificados en lo absoluto.

El caso del gasto de la clínica privada para atender el parto en particular es evidente: ¿por qué razón no podría atenderse en un hospital público certificado y vigilado por las entidades competentes, donde el procedimiento podría resultar más económico que en una clínica privada? ¿Cuál es la justificación que ofrece el proyecto? ¿No sería esta una ventaja injustificada a los prestadores de servicios médicos privados que conviene resaltar e indagar más a fondo?

Además, el punto más preocupante frente al tema de los costos es la disparidad económica entre las partes y la subsecuente posición de poder que se genera, circunstancias que nos obligan a considerar si el contrato conserva fines altruistas y no comerciales. La posibilidad de acceder a tantos beneficios económicos, muchos asociados normalmente a los contratos laborales, -como los aportes a seguridad social, más que a los civiles -otro punto preocupante-, vuelve a poner en debate la posibilidad de que este contrato sea, por su misma naturaleza, altruista. ¿Qué tanto altruismo puede existir en una relación contractual donde existe un estado de necesidad económica evidente, donde el incentivo para contratar viene a ser finalmente, el dinero, en la forma que venga representado (sostenimiento económico, prestaciones sociales, etc.: sigue siendo un incentivo monetario)?

Si bien podría tratar de equilibrar las condiciones y eliminar el interés patrimonial del contrato (o al menos reducirlo) revisando cuáles gastos realmente son necesarios y deben ser cubiertos por la gestante o si, por el contrario, debe ser cubierto por el respectivo subsistema de seguridad social, difícilmente se resolvería la problemática de fondo. El contrato seguirá teniendo un interés profundamente patrimonial debido a las condiciones y posiciones de los contratantes al momento de la celebración puede asimilarse incluso a la postura del estado de necesidad y peligro que expone Hinestrosa[3] algo que difícilmente puede resolverse en una ley, a pesar de que esta indique que dicho contrato tendrá fines altruistas y no mediará en el interés patrimonial (Ocampo, 2023).  Finalmente, las mujeres entraran a la relación contractual no por deseos de ayudar o si lo hacen, estos serán secundarios, sino por la remuneración económica que conlleva el contrato.

Es momento de aceptar la eminente naturaleza patrimonial de este contrato y lidiar con los problemas éticos que pueda entrañar el darle un valor en dinero a la fuerza reproductiva o incluso en términos de la ley “a la obligación de entregar al niño o la niña”. Disfrazar el contrato como una práctica altruista no diluye el interés patrimonial que hay en su esencia y únicamente contribuye a la desprotección de la parte más débil de la relación, impidiendo además el estudio de fondo de los elementos del contrato, que empiezan a verse tergiversados para presentar la imagen más favorable posible de esta práctica.

Bibliografía

1. Constitución Política de la República de Colombia. (1991). Tomada de: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html
2. DANE. (2023). Boletín Técnico Ocupación Informal. DANE. Tomado de: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/ech_informalidad/bol_geih_informalidad_dic22_feb23.pdf
3. Guerra, M del R., Espinal, J. F., Valencia, S y Uscategui, J.J. (2020). Proyecto de Ley 263 de 2020. Congreso de la República de Colombia. Tomado de: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/proyectos%20de%20ley/2020%20-%202021/PL%20263-20%20Maternidad%20Subrogada.pdf
4. Hinestrosa, F. (2005). Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad?. Revista de Derecho Privado. 8 (jun. 2005), 111–134. Tomado de: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/608
5. Ocampo, A. (2023). Proyecto de ley 334-2023C. Congreso de la República de Colombia. Tomado de: https://www.camara.gov.co › files › 2023-02
6. Vivas, M. A. (2021, julio 9). La pandemia agravó las deudas entre las EPS y los hospitales públicos. Consultorsalud. Tomado de: https://consultorsalud.com/deudas-entre-las-eps-y-los-hospitales-publicos/

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[1] Artículo 42 de la Constitución Política de Colombia: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. (…)

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.

La ley reglamentará la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos…”

[2] La tasa de empleo informal en Colombia entre noviembre 2022 – enero 2023 fue de 57,9% de acuerdo con el reporte del DANE (DANE, 2023).

[3] “Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad”? para la revista de Derecho Privado (2005).