El estatuto jurídico del cuerpo humano y el proyecto de reforma del Código Civil colombiano

Por: Enrique Santamaría*

La Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, a propósito de los 150 años de su fundación, ha presentado la primera versión de un proyecto de reforma al Código Civil Colombiano y su unificación en obligaciones y contratos con el código de comercio. Se trata de una propuesta seria y rigurosa que merece toda la atención de la comunidad jurídica.

Entre otras muchas novedades, el proyecto dedica una sección a los derechos sobre el cuerpo y sus partes integrantes (Artículos 49 a 52), ubicada en su libro primero (Parte general), título III (De las personas físicas o naturales), capítulo II (Derechos de las personalidad o humanos). Con el fin de hacerle honor a la generosa invitación que hicieran los coordinadores y co-revisores del proyecto a estudiar y comentar el texto, en los siguientes párrafos me propongo hacer una serie de reflexiones y preguntas sobre la mencionada sección, otros artículos relacionados en otras partes del proyecto, y en general, sobre algunos problemas asociados al estatuto jurídico del cuerpo humano y sus partes.

El artículo 49 del proyecto establece dos reglas generales en relación con los negocios jurídicos de disposición del cuerpo humano o de sus partes[1]. En primer lugar, prescribe la ineficacia de todos aquellos negocios que impliquen una disminución permanente de la integridad física o psíquica de la persona o cuando sean de otro modo contrarios al orden público o las buenas costumbres. En segundo lugar, prescribe la revocabilidad de éstos.

En relación con la primera regla, es evidente la inspiración del proyecto en el artículo 5 del Código Civil italiano (C.C. It.) de 1942[2]. Este código fue quizás el primero en incluir entre sus disposiciones una relativa a los actos de disposición del propio cuerpo. El artículo 5 C.C. It. respondía, en su origen, a la ideología fascista imperante al momento de su promulgación. De esta manera se explica por qué la integridad física constituía el primer y más importante límite a los denominados actos de disposición del cuerpo humano: ningún acto que implicara el incumplimiento de los deberes del hombre con la familia, la sociedad y el Estado podía estar permitido. En otras palabras, el artículo 5 C.C. It. estaba destinado a prohibir aquellos actos que impidieran la función (re)productora o militar del ciudadano. Desde luego, con la posterior entrada en vigor de la Constitución Política en 1948, y por influencia de la Corte Constitucional, el artículo 5 C.C. It. perdió su significado original y, aunque su tenor literal permaneció idéntico, el límite de la integridad física fue sustituido por el derecho fundamental a la salud. Así, actualmente, en el ordenamiento jurídico italiano, están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo cuando implican una afectación permanente de la salud. Este último es un concepto más amplio que hace referencia al bienestar físico, mental y social de la persona. Posteriormente, otros ordenamientos jurídicos incluirían en sus códigos civiles disposiciones relativas al cuerpo humano y sus partes. Es el caso, por ejemplo, del código civil francés[3] o el código civil de Quebec[4]. En Latinoamérica, algunos países han seguido -de alguna manera- el modelo italiano, como es el caso de Perú[5] y Brasil[6], mientras otros, como República Dominicana[7], han seguido el modelo francés.

Sin embargo, existen algunas diferencias entre el artículo 49 del proyecto y el código civil italiano. En primer lugar, el proyecto enmarca la disposición del cuerpo humano y sus partes dentro de la categoría general del negocio jurídico, a diferencia del C.C. It. que la inscribe en la categoría general de acto. En este punto, vale la pena preguntarse también sobre el por qué de la ubicación de este artículo en el capítulo referido a los “Derechos de la personalidad o humanos”. Aunque todavía existen notables controversias en la doctrina, es verdad que, en los modernos ordenamientos jurídicos, el régimen jurídico del cuerpo humano y sus partes se acerca cada vez más al ámbito de protección ofrecido por los derechos personalísimos que al de los derechos reales u otros derechos con contenido patrimonial[8]. La anterior pregunta adquiere mayor relevancia si se lee en concordancia con el artículo 47 del proyecto que prescribe la ineficacia de toda explotación económica de los derechos de la personalidad si resulta contraria a las disposiciones constitucionales y al orden público o a las buenas costumbres. ¿Carecerán entonces los negocios jurídicos de los que habla el artículo 49 de contenido patrimonial? Nada dice tampoco el proyecto sobre la gratuidad u onerosidad de los negocios jurídicos de disposición de todo o parte del cuerpo humano.

Adicionalmente, el proyecto consagra la ineficacia de estos negocios cuando causen la disminución permanente del integridad física o psíquica de la persona. Por una parte, en relación con la figura de la ineficacia cabe preguntarse por qué se prefirió esta sobre aquella de la invalidez, categoría tradicionalmente usada para castigar los negocios celebrados en contrariedad al orden público y las buenas costumbres. Por otra parte, en vez de las anticuadas nociones de integridad física o psíquica, quizás habría sido preferible usar el concepto de salud como el límite para la eficacia de estos negocios. El concepto de salud, más amplío, tendría la ventaja de incluir supuestos más allá del bienestar físico o psíquico e incluir algunos supuestos de bienestar social.

En relación con la segunda regla, es decir, la revocabilidad de los negocios jurídicos en que una persona dispone en todo o en parte de su cuerpo, surgen otras preguntas. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la revocación? ¿Tendrá la característica de la terminación unilateral? ¿Habrá que indemnizar perjuicios en caso de revocación? ¿Hasta cuando podrá ejercerse este derecho?

Finalmente, el artículo 49 concluye con una regla especial en la que establece que “(l)as supresiones, trasplantes o injertos de órganos o partes corporales y la reasignación de sexo se ajustará a reglas especiales”. No resultan claras las razones para incluir estos actos en una lista especial, ni si las reglas especiales a las que hace alusión la parte final de este artículo lo son en relación con las reglas generales descritas anteriormente. Convendría precisar, quizás en una exposición de motivos del proyecto, las razones para considerar que estos actos deben ajustarse a reglas especiales y por qué otros no.

Un problema similar ocurre con el artículo 50 del proyecto que establece que “(l)os reglamentos señalarán las condiciones requeridas para la tutela del derecho a la salud y la exigencia del consentimiento informado en actos médicos, en investigaciones en humanos y en las donaciones de órganos.” Desde luego, el consentimiento informado es un requisito indispensable en la mayoría de los actos de disposición de cuerpo humano y sus partes, pero no es posible deducir de la lista del artículo 50 las razones por las cuáles otros actos no fueron incluidos. Piénsese, por ejemplo, en la utilización de muestras biológicas para investigación. Más allá de este problema de técnica legislativa, existe la duda sobre la constitucionalidad de delegarle a “los reglamentos”, y no a una ley estatutaria, el establecimiento de las condiciones para el ejercicio del derecho a la salud.

El artículo 51 del proyecto establece las reglas generales de la “gestación subrogada”. Otras disposiciones del libro V del proyecto sobre el Derecho de familia complementan estas reglas. De acuerdo con este artículo, “(l)a gestación subrogada se encuentra permitida, de lo cuál deberá dejarse constancia escrita por documento para que produzca efectos jurídicos, previo consentimiento informado de todos los partícipes. En este caso, se considerará como madre biológica a la dadora del material genético, sin que la gestante pueda alegar derecho diferente a los consagrados en la convención de las partes. Los dadores del material genético tendrán que concurrir al pago de los gastos médicos y de cuidado que sean requeridos durante el embarazo y hasta el puerperio.”

La redacción de este artículo es imprecisa y utiliza una terminología que es extraña a aquella usual en la doctrina sobre este tema. Así, la doctrina usa los términos maternidad por encargo[9], maternidad subrogada y maternidad sustituta, entre otros, que no gestación subrogada, para referirse a aquellos contratos en que “(…) una mujer otorga su consentimiento para ser inseminada, o para que se le transfieran óvulos fecundados o embriones, y se compromete a llevar adelante la gestación si el embarazo se produce, así como a entregar a los comitentes el niño o los niños que nazcan como fruto de la aplicación de la técnica de asistencia médica a la procreación que se haya empleado”[10]. En estos contratos suele distinguirse entre los aportantes de los gametos (óvulo o espermatozoides), cuando es la pareja comitente la que suministra el material genético, y donantes de gametos, cuando es un tercero extraño a la pareja comitente el que dona uno de los gametos.

De la redacción del artículo, se pueden deducir algunas características de la propuesta de regulación del proyecto.

En primer lugar, que se trataría de un contrato solemne, pues para que produjera efectos jurídicos sería necesario dejar constancia escrita. Así, el documento escrito no sería solamente el medio de prueba del consentimiento de las partes, sino también un requisito para su eficacia (¿validez?). Este punto presenta problemas particularmente complicados. ¿Qué pasará si el contrato se celebra sin la formalidad requerida y nace un niño como producto de este contrato? ¿Cuáles serán los efectos en relación con la filiación de ese niño? ¿Se determinará la maternidad por el parto, por una prueba de marcadores genéticos?

En segundo lugar, el artículo 51 excluye las hipótesis de simple sustitución en la gestación, es decir, aquellos casos en los que la madre gestante también aporta sus óvulos. Esto parece confirmarlo el artículo 1741 del proyecto que establece que “(s)e presume la maternidad de la mujer que ha tenido el parto y cuyo hijo dado a luz fue concebido con material biológico perteneciente a ella, o que le haya sido donado para este fin.”. Así mismo, el artículo 51, en contradicción con el artículo 1741 antes citado, excluye, en lo que parece ser un error de técnica y no una elección política, la posibilidad de que el óvulo pueda ser suministrado por una donante, pues establece que “se considerará como madre biológica a la dadora del material genético”.

Además de las reglas establecidas en el artículo 51, el proyecto incluye otras reglas relacionadas con la maternidad por encargo en los artículos 1741 y siguientes del proyecto. El artículo 1742[11] contribuye aun más a la confusión terminológica pues, además de tener una redacción desafortunada, introduce un nuevo término para referirse a la mujer comitente: mujer titular jurídica del material genético. Además, como se verá más adelante y de acuerdo con la lectura del artículo 1743, el término “mujer titular jurídica del material genético” induce a error porque hace pensar que, cuando el óvulo es donado, existe un contrato entre la donante y la comitente para transferir la “titularidad jurídica” del gameto femenino. El artículo 1743 establece que “(l)a maternidad subrogada es la que se le atribuye a la mujer titular del material genético que, de acuerdo con el artículo 51 de este Código, se le suministra a mujer para que la sustituya en la gestación sin vinculación jurídica materna de ésta última. Dicha titularidad maternal puede derivarse de su propio material genético o del que le ha sido donado o trasmitido en virtud de un contrato en que, de acuerdo con los reglamentos pertinentes a una tercera persona, lo ha puesto a su disposición para la reproducción humana asistida en su favor.”

En realidad, lo que es usual es que el contrato se celebra entre la donante y el centro de medicina reproductiva, y no entre la donante y la mujer comitente[12]. Resulta en todo caso bastante oscura la expresión “de acuerdo con los reglamentos pertinentes a una tercera persona”.

Finalmente, el artículo 1744[13] regula las razones por las cuáles procede la impugnación de la maternidad subrogada, es decir, la impugnación de la maternidad de la madre comitente. En mi opinión, las hipótesis de este artículo no son claras y, por lo tanto, el artículo deberá reformularse en su totalidad.

Adicionalmente, más allá de la regulación sobre maternidad por encargo incluida en el proyecto de código, es necesario plantearse otras preguntas. ¿Se permitirá la celebración de contratos de maternidad por encargo onerosos o este tipo de contratos estarán incluidos en la prohibición del artículo 47 del proyecto? ¿Se permitirá la revocación del consentimiento por parte de la madre gestante de acuerdo con la regla general del artículo 49 del proyecto? Si es así, ¿sobre cuáles obligaciones recaerá la revocación del consentimiento? ¿Sobre la obligación de llevar a cabo la gestación? Si es así, ¿será esta una nueva hipótesis de aborto legal en Colombia? ¿O la madre gestante deberá necesariamente deberá llevar a cabo la gestación? ¿Podrá la madre gestante revocar su consentimiento a la obligación de entregar el niño o niña? Si es así, ¿cómo se determinará la filiación? ¿Deberá la madre gestante indemnizar perjuicios en caso de revocar su consentimiento?

En mi opinión, los contratos de maternidad por encargo son nulos, entre otras varias razones, por tener objeto ilícito en cualquiera de sus modalidades. Entiendo que la mía es una opinión minoritaria en la doctrina jurídica colombiana[14] y, por lo tanto, cualquier intento de regulación de estos contratos debería ser objeto de un amplio debate que incluya las más variadas posturas jurídicas y extrajurídicas, y en el que las posturas feministas al respecto encuentren un espacio privilegiado para su discusión.

Finalmente, para concluir este comentario estructurado muy a la manera del monstruo de Frankenstein, dos temas adicionales merecen mención aparte.

Por un lado, el artículo 52 del proyecto protege la integridad de la especie humana y parece prohibir las intervenciones en la línea germinal del ser humano (¿persona?) con fines eugenésicos y la clonación con fines reproductivos. Me pregunto si estarán permitidas, de acuerdo con esta disposición, las técnicas de edición genética y la clonación con fines terapéuticos.

Por ultimo, el artículo 53 prescribe, a mi juicio atinadamente, el carácter extracommercium del cádaver del ser humano.

Algunos temas relacionados con el estatuto jurídico del cuerpo humano se quedan por fuera del presente escrito: el tratamiento de la información genética como una cosa/bien objeto de regulación en el libro segundo del proyecto de código (artículo 195[15]); o las consecuencias para el derecho de familia de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida (libro V, título III). Quizás en otros escritos podré discutir con mayor profundidad estos y otros temas de la mayor relevancia para el Derecho civil moderno.

*Enrique Santamaría Echeverría, PhD. Profesor Centro de Estudios sobre Genética y Derecho, Universidad Externado de Colombia

 

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[1] Artículo 49. Son ineficaces los negocios jurídicos en que una persona dispone de todo o parte de su cuerpo si ello ocasiona una disminución definitiva de su integridad física o psíquica, o si, de otro modo, son contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Son revocables los negocios jurídicos por los cuales una persona dispone de todo o de parte de su cuerpo, ya sea que el negocio deba ejecutarse en la vida del disponente o después de su muerte. Toda cláusula en contrario se tendrá por no escrita. Las supresiones, trasplantes o injertos de órganos o partes corporales y la reasignación de sexo se sujetarán a reglas especiales

[2] Artículo 5 Código Civil italiano: “Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.”

[3] Artículos 16 a 16-9 Code Civil français.

[4] Artículo 22 a 25 Code Civil du Québec.

[5] Artículo 6 Código Civil peruano.

[6] Artículo 13 Código Civil Brasileiro.

[7] Artículo 17 a 17-3 Código Civil de la República Dominicana.

[8] Giorgio Resta. “La disposizione del corpo. Regole di appartenenza e circolazione”, in Trattato di Biodiritto, Il governo del corpo, Tomo II, 1, S. Rodotà e P. Zatti, (eds), Milano: Giuffrè, 2011, 805-844. Véase también el artículo 16-1 del Code Civil français: “Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial” (negrillas fuera del texto).

[9] Emilssen González de Cancino. “Maternidad por encargo”, en Estudios de derecho civil I en memoria de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 397.

[10] Ibid.

[11] Artículo 1742: “La maternidad podrá ser impugnada probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero, dentro de los ciento cuarenta días siguientes al conocimiento de la fecha del falso parto o del momento en que debió conocerse la suplantación. Tienen derecho a impugnarla: (…) 2. Los verdaderos padres o madre del hijo para conferirle a él, o a sus descendientes, los derechos de familia en la suya. La mujer que haya donado el material genético para practicar la reproducción humana asistida no podrá impugnar la maternidad de la mujer titular jurídica del material genético. 3. La mujer titular jurídica del material genético que, con o sin su aporte genético, encargó en su favor que otra la sustituyera en su gestación, en virtud de contrato legalmente autorizado que desvincula a ésta última total y jurídicamente de la maternidad, en contra de la maternidad biológica o de la gestante o de ambas (…)” (Negrilla fuera de texto).

[12] Además, es frecuente el reconocimiento del derecho de la donante de revocar su consentimiento para la utilización del gameto hasta antes de la fertilización del óvulo.

[13] Artículo 1744: “La impugnación de la maternidad subrogada procede cuando la mujer a quien se le atribuye no lo es, por las siguientes causas: 1. Por no haber existido suministro de material genético alguno a la madre que dio a luz el hijo. 2. Por no haber sido la supuesta madre biológica la titular del material genético suministrado o del derecho a disponer del mismo. 3. Por no haber sido la supuesta madre biológica o la persona titular del material genético la que convino el suministro de dicho material para efectuar la reproducción asistida. 4. Por no haber entregado libre y voluntariamente el material genético convenido del cual era titular.”

[14] Véase por ejemplo la sentencia T-968 de 2009 de la Corte Constitucional que sugiere permitir el “alquiler de vientre” siempre y cuando la madre gestante no aporte el gameto.

[15] Artículo 195: “Este Código regula los bienes civiles y también se aplicará a los bienes colectivos, recursos renovables y no renovables, subsuelo, información genética y el patrimonio común de la humanidad, en cuanto fuere compatible

con su naturaleza jurídica y sin perjuicio de normas especiales” (Negrilla fuera del texto).