La mujer gestante como madre biológica en la práctica de gestación subrogada: Síntesis de la Sentencia del 4 de diciembre de 2024 del Juzgado Treinta y Ocho (38) de Familia de Bogotá. 

Por: Angie Natalia Andrade Delgado^[1]. 

En el presente escrito se realiza una síntesis del pronunciamiento realizado por el Juzgado Treinta y Ocho (38) de Familia de Bogotá en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2024. En este fallo el tribunal decide el siguiente caso:  Jonas Hedegaard Ydemann (en adelante, “demandante” o “accionante”) acudió a la jurisdicción ordinaria en la especialidad de familia con el fin de que se accedería a las pretensiones de impugnación de la maternidad de su hijo menor de edad, de quien pasa por progenitora Kelly Yohana Jaimes Marín (en adelante, “demandada” o “accionada”). 

El problema jurídico que se plantea el juzgado refiere a la viabilidad jurídica de impugnar la maternidad de la gestante posterior a la celebración de un contrato innominado, en donde esta se obligó a gestar al niño y que al nacimiento lo entregaría a su padre biológico^[2], y por ello gozar de una prueba de ADN con 99.9% de exclusión. Para resolverlo, la juez estructuró su análisis en el estudio de dos disposiciones normativas: en primer lugar, el artículo 1 de la Ley 45 de 1936 y, en segundo lugar, el artículo 335 del Código Civil colombiano relacionado con los requisitos establecidos para la impugnación de maternidad.

Para el estudio de la primera disposición, la juez estimó necesario adentrarse en el análisis jurídico de la “maternidad de sustitución o maternidad subrogada” tomando como fuentes las sentencias de la Corte Constitucional  T-968 de 2009 y T-127 de 2024. Estas decisiones dan cuenta del estudio realizado por la Corte a través de los años, en la primera se establecen los requisitos y condiciones para acceder a la técnica de subrogación uterina  y la segunda alerta sobre la situación de los niños nacidos por medio de procesos de gestación subrogada y las mujeres gestantes. 

El artículo 1 de la Ley 45 de 1936 establece que la maternidad se reconoce automáticamente por el hecho de dar a luz, es decir, que una mujer es madre desde el momento en que su hijo nace. La juzgadora entonces por disposición de este artículo está obligada a analizar con las pruebas del proceso si la mujer dio a luz a un ser humano y si ese ser es el nacido de ella en ese parto. Del caso en concreto y conforme al material probatorio recaudado, registro civil de nacimiento del menor,  se tiene que nació vivo un ser humano y que nació de la demandada a quien se le impugna la maternidad. 

Ahora bien, en el caso también se presentó una prueba de ADN que evidencia exclusión del 99.9% de la impugnada. Para su valoración la autoridad judicial hace énfasis en el segundo paso del desarrollo embrionario relativo a los procesos biológicos de nutrición, oxigenación y eliminación de desechos del embrión los cuales son realizados por la mujer gestante y resultan vitales para el desarrollo embrionario durante los 9 meses del embarazo. Con ello considera, que tanto sin la mujer que proporciona el óvulo que contiene el material genético como sin la que presta su endometrio, útero, placenta y sistema cardiorrespiratorio a disposición vital del proceso biológico de desarrollo embrionario, no se puede llevar a feliz término el proceso que da como resultado un nuevo ser humano, por lo que en su análisis existen entonces dos madres biológicas. 

Considerando lo anterior, la juez expresa que no es correcto decir que la mujer gestante en la práctica de gestación subrogada no resulta ser madre biológica con base en los resultados de la prueba de ADN, pues la única inferencia válida que se deduce de ello es que esta no aportó el óvulo. Entonces, aunque la gestante no haya aportado material genético, es madre biológica porque llevó a cabo el proceso fundamental de desarrollo embrionario, sin el cual la reproducción humana no podría completarse.

En la providencia se encuentra como probado que la accionada gestó el embrión conformado de óvulo anónimo y espermatozoide del accionante; en consecuencia es madre biológica gestante. Además, expresa que nuestra legislación no se equivocó ni se quedó corta al establecer maternidad con el hecho del parto, pues si la demandada no llegase a ser madre no se puede tomar como cosa^[3] y que la procreación, base de la filiación, no es posible sin los dos pasos anteriormente mencionados por lo que reiteró que la gestante biológica es madre. 

Así, determina que se trata de un caso de filiación pluriparental o trifiliación al referirse a dos madres biológicas. Para sustentar esta conclusión, recurre a múltiples fallos que han reconocido dicha figura. Se establece que, en estos casos, debe primar la responsabilidad en el ejercicio de la maternidad y la paternidad, por ende, desconocer la condición de madre de la accionada, quien gestó y dio a luz, implicaría ignorar su rol materno, al igual que el accionante debe asumir su rol paterno. Esto responde a la realidad biológica y social que los rodea, garantizando con ello, la protección del interés superior del menor. 

Dicho esto, respecto a la segunda disposición normativa que establece las causales o situaciones ante las cuales se puede impugnar la maternidad, se procede a analizar cada una.  En primer lugar, respecto al falso parto surgen en el caso las pruebas necesarias^[4] para demostrar que no se está ante esta causal; por el contrario, la demandada reconoció haber gestado y dado a luz por lo que esta causal no prospera. En segundo lugar, respecto a la causal de suplantación del pretendido hijo al verdadero, no encuentra prueba suficiente ni indicio que la hagan prosperar debido a que en el interrogatorio practicado a la demandada afirmó haber parido al menor y verlo al momento de su nacimiento además de entregárselo al padre dos días después de haber sido dado de alta en la clínica. A su vez, comentó que actualmente por fotos puede ver al menor y que lo reconoce. 

Finalmente, la juzgadora estudia el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales que invocó el accionante en los fundamentos de derecho^[5]. Esta no encontró probados tres de ellos: respecto al primero relacionado con la existencia de problemas de infertilidad de quien pretende concebir no encontró probado que el demandante sufre de problemas de infertilidad, argumenta que la homosexualidad no está determinada como problema de infertilidad, luego concluye que este requisito no se cumple para el asunto. En relación con el tercer aspecto, es decir, que la mujer gestante tenga un fin altruista, encontró demostrado que la demandada obtuvo una contraprestación y que su patrimonio, educación y oficio la ubican en una situación de necesidad económica, por lo que deja en duda el ánimo altruista. En cuanto al sexto requisito, esto es, que se preserve la identidad de las partes, no lo encuentra probado, pues tanto el convenio como la confesión respecto al óvulo anónimo dan cuenta que no se conoce la identidad de uno de los involucrados. 

Así, la juzgadora encuentra que el caso no está dentro de los contemplados por la Corte constitucional en la sentencia T-968 de 2009, mientras que el artículo 335 del Código Civil si es el fundamento de derecho dado que en Colombia se cuenta con un sistema filial causalista lo que quiere decir que se acciona la impugnación a través de causales previamente establecidas en la Ley. 

Por todo lo expuesto, la providencia concluye que la demandada es madre gestante del menor, que no se lograron probar las causales de impugnación de maternidad alegadas por el demandante y que no se han cumplido los requisitos y condiciones que contiene la sentencia T- 968 de 2009. Adicional a ello que se está frente a un caso de pluriparentalidad, lo que garantiza los derechos fundamentales y el interés superior del menor. En virtud de lo anterior decide negar las pretensiones de la demanda relativas a impugnar la maternidad de la señora Kelly Johana Jaimes Marín.  

Bibliografía

1. Juzgado 38 de Familia de Bogotá. (2024). Sentencia del 4 de diciembre de 2024.
2. Corte Constitucional de Colombia. (2009). Sentencia T-968/09. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/t-968-09.htm
3. Corte Constitucional de Colombia. (2024). Sentencia T-127/24. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2024/T-127-24.htm
4. Congreso de la República de Colombia. (1936). Ley 45 de 1936. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IGUB/ley-45-de-1936.pdf
5. Congreso de la República de Colombia. (1873). Código Civil. Artículo 335. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/csj_sp_2080_2006_1990.html#:~:text=%22Art%C3%ADculo%20335.,del%20pretendido%20hijo%20al%20verdadero.

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^[1] Monitora del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho 

^[2] El accionante – demandante. 

^[3] Haciendo uso del término incubadora.

^[4] El Convenio de Gestación Subrogada y el Registro Civil de Nacimiento del menor. 

^[5] Relacionado con los requisitos para acceder a la práctica de gestación subrogada.