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8 de febrero de 2024

Manifiesto contra la maternidad subrogada en Colombia

Por: Samuel Ortiz, estudiante de la facultad de derecho.

*Los artículos publicados en el Blog corresponden exclusivamente a opiniones del autor y no comprometen a la Universidad Externado de Colombia, ni representan la línea editorial, académica o ideológica del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho*

  1. La gestación subrogada es una práctica clasista

De acuerdo con el informe de las Naciones Unidas de 2012, en India se generaron más de 400 millones de dólares anuales por el negocio de la gestación subrogada. Esto habla de una industria que se lucra con los cuerpos de quienes son capaces de gestar. Es innegable que puedan existir mafias que se aprovechan de la creciente popularidad de países como Ucrania e India como destinos para iniciar procesos de gestación subrogada. De hecho, Juan José Rodríguez, presidente de la Comisión Central de Deontología de la OMC, va más lejos al alertar de graves abusos con este tema: “En India hay granjas de mujeres que alquilan sus vientres para salir de la pobreza y en algunos países, padres que recurren a esta gestación prestada reniegan de los niños si nacen enfermos o no les gustan, como si esos bebés fuesen un producto. Todo esto es un flagrante atentado contra el ser humano y, especialmente, las mujeres”[1]

Según información recogida por el Congreso de Colombia, las ofertas clasificadas en el país para prestar este servicio son un 90% más baratas que lo que hay en EE.UU. y Europa Occidental. Existen casos de mujeres por fuera de las agencias y que ofertan a través de publicaciones en Facebook que cobran $20 millones y una mensualidad de un millón durante nueve meses. Es decir, en total, $32 millones de pesos, algo más de 6.000 euros, mucho más barato que los 40.000 o 50.000 euros que cobran las agencias en países como España.[2] El auge de ofertas que se encuentran por decenas en las redes sociales es cada vez más usual en nuestro país. Se podría evidenciar, prima facie, que en Colombia acceder a una maternidad por encargo es tan sencillo como vender o comprar un coche de segunda mano en clasificados. Basta con entrar por ejemplo en la red social Facebook y encontrarse con decenas de ofertas de agencias, centros de fertilidad y clínicas que se aprovechan del mercado para hacer negocios, usualmente para extranjeros que llegan al país en búsqueda de un vientre con la menor burocracia posible, al estilo de una subasta, que compiten entre sí pretendiendo ofrecer condiciones ventajosas para los clientes (práctica conocida como “turismo reproductivo”)[3]

Ahora bien, respecto de la tendencia global de esta práctica de manera transnacional, salta a la vista que la mayoría de las personas comitentes provienen de países desarrollados, mientras que la mayoría de las mujeres gestantes proviene de países pobres. “Esta tendencia no es casual y, por el contrario, confirma que a este mercado reproductivo subyace una desigualdad estructural relacionada con la pobreza. Esto ya bastaría para considerarla como una práctica excluyente, en la que el supuesto altruismo cede a la valoración del mejor postor”[4].

II. ¿Es la maternidad subrogada una práctica que arraiga la subordinación sexual y reproductiva de la mujer? 

Esta práctica plantea cuestiones dilemáticas, ya que involucra temas controvertidos que siguen sin resolverse desde una perspectiva feminista. Por un lado, está la posición de colectivos feministas liberales, que se basa en la idea de que la mujer sufre de discriminación y exclusión y, por lo tanto, lucha porque las mujeres tengan los mismos derechos que los hombres en el ámbito público. Bajo esta postura, el derecho debería proteger la libre autodeterminación de las mujeres, cualesquiera que sean sus condiciones socioeconómicas y donde la verdadera libertad de las mujeres no implique que deban separarse de esta parte de sus vidas forzosamente, sino que los hombres deben involucrarse más como padres en la crianza de los hijos y que inclusive deben poder utilizar esta facultad que les ha dado la naturaleza para cobrar por ella, por lo que adscribirían a una posición de la maternidad por encargo mediante pago. Asimismo, el feminismo liberal se enfoca en los derechos que las mujeres deben tener para poder acceder al mercado laboral en condiciones mucho más similares a las de los hombres, superando las estructuras de poder hegemónicas para permitir la maternidad; es decir, facilitarla con derechos y accesos. En la otra orilla se encuentran los grupos feministas radicales, que sustentan que el patriarcado es lo que mantiene la dominación del hombre sobre la mujer (Willis, 1984), el cual se sostiene en relaciones de poder en las que se otorgan beneficios únicamente al hombre y en donde la dominación viene desde la esfera privada, lo que deviene en que la dominación ocurre desde cuestiones reproductivas y sexuales. Dentro de esta corriente, el feminismo posmoderno rechaza la idea de que ser “madre” implique ser “el segundo sexo”, como decía Simone de Beauvoir, y donde el simple hecho de ser madres las aparta de las oportunidades que podrían tener en caso de no serlo, por lo que la estructura de la maternidad en sí es el problema y la solución sería abolir el sistema actual para cambiar así la estructura social, familiar y el esquema de división sexual del trabajo, por medio del cual se asignan actividades diferentes a hombres y mujeres y que perpetúa la diferencia y acentúa las desigualdades. Al extremo, incluso de Beauvoir reconocía que, para poder ser libres, las mujeres debían renunciar a la maternidad (de Beauvoir, 1953)[5]. Para la autora, la maternidad no es una gracia sino una servidumbre agotadora que le ha sido impuesta por la Naturaleza. La realización suprema de la mujer no es, por tanto, la maternidad. Por extraño que parezca, la autora se rebela contra la Naturaleza. 

En realidad, hoy pueden desencadenarse inmensos despliegues de energía simplemente oprimiendo un botón. En cuanto a las servidumbres de la maternidad, según las costumbres, adquieren una importancia sumamente variable: son abrumadoras si se impone a la mujer numerosos partos y si tiene que alimentar a sus hijos sin ayuda; si procrea libremente, si la sociedad acude en su ayuda durante el embarazo y se ocupa del niño, las cargas maternales son ligeras y pueden compensarse fácilmente en el dominio del trabajo.

Por lo tanto, podría llegar a colegirse que esta posición del feminismo radical coincide con un enfoque prohibicionista al respecto: “Su prohibición a través de la regulación y de la tipificación como delito quedaría expresamente en el Código Penal, para que no haya ningún vacío frente a este tema. Es tipificar como delito la explotación reproductiva mediante esta práctica de vientres de alquiler”.[6]

Por lo anterior, quiero adscribir mi posición al manifiesto (que inspira el título de este texto) que lanzaron filósofas y juristas constitucionalistas españolas, el cual declara que la maternidad subrogada es una forma de perpetuar el control sexual hacia las mujeres, degradar el derecho a la integridad, erosionar el principio de dignidad humana y cosificación de su cuerpo, (derechos que son indisponibles, inalienables e irrenunciables al ser DD.HH.), ergo al considerarse el peligro de que mujeres de escasos recursos puedan ser explotadas. Los arreglos de subrogación en los que participan futuros padres tienden a ser originarios de Estados ricos y madres sustitutas de economías emergentes, lo cual resulta especialmente preocupante ya que implica un desequilibrio de poder que abre la puerta a diversas formas de explotación tanto de la madre como del niño. La maternidad subrogada no sólo tiene que ver con el tema de maternidad sino con el hecho de que, regularmente, la comitente tiene una posición y recursos económicos mucho mayores que aquella madre por encargo, por lo que la dominación se refuerza y la opresión ya no solo es de género, sino de clase y se acentúa la explotación racial y económica de una mujer empobrecida (Neyer y Bernardi, 2011). 

Ahora desde un punto de vista planteado por profesionales que se dedican a la medicina de la reproducción y que se oponen a la práctica, argumentan que la “utilización de recursos técnicamente disponibles requiere un análisis bioético y social favorable, que no se da en el caso del útero subrogado”[7]. Para estos profesionales, la subrogación uterina podría suscitar problemas tales como la muerte de una gestante como consecuencia de una complicación en el embarazo, un litigio sobre la filiación del hijo entre la gestante y los padres genéticos dependiendo de dónde nace y cuál va a ser su residencia final, la apatridia de los bebés cuando hay acuerdos de gestación subrogada entre personas con distintas nacionalidades y/o países de residencia y se vinculan dos o más sistemas jurídicos, lo cual complica la obtención de un documento de identidad, pasaporte o documentos de viaje para salir o ingresar legalmente al Estado de destino, los abusos de las agencias intermediarias y el turismo reproductivo, para los que no se dispone de respuestas ético-jurídicas satisfactorias en la actualidad.

El feminismo radical estría, pues, en contra de la maternidad subrogada, aún si es la voluntad de la mujer prestar estos servicios. La mayor objeción de este sector radica (y que se pone de manifiesto en esta carta) en que, aunque la mujer acceda a ser la gestante en esta práctica, en un futuro esto le impide tener elección sobre el recién nacido, ya que incumpliría con el contrato. “Las mujeres no se pueden alquilar o comprar de manera total o parcial”, sentencia el manifiesto y la campaña[8]. 

Desde una perspectiva feminista colombiana, estiman pertinente recalcar que “la «subrogación gestacional» es una práctica violenta contra la madre y el recién nacido. Prohíbe contacto piel a piel con la mujer que lo parió y la lactancia”. Además, recuerdan que “poco se habla de los impactos en salud física y emocional generados por la separación abrupta del bebé y la madre que da a luz.”[9] Para la abogada penalista colombiana Helena Hernández, esta práctica “no es otra cosa que ofertar o ponerle precio al útero o vientre de una mujer para que este geste o de a luz un bebé con material genético que aportan otras personas”. Asimismo, rebate el argumento desde la misma ciencia de quienes se encuentran a favor de esta práctica, que dicen que cuando la mujer no aporta el óvulo no habría ninguna vinculación genética con el feto: “Tanto la gestación crea vínculos propios entre la madre y el ser que nace, pues es simplemente es contrario a la dignidad humana creer que la mujer puede emplearse como medio para satisfacer un fin”. Y sobre el fundamento de la dignidad humana, el derecho a conformar una familia y a la libertad reproductiva, “esto último no implica un derecho a explotar el cuerpo de un tercero para satisfacer un derecho personal”, enfatizó. Además, agregó que “no son mercancías, ni todo deseo debe ser permitido y regulado. La mercantilización del cuerpo femenino y de cosificación de bebés no debe solaparse en supuestos de altruismo, ya está la adopción”[10].

III. Aspectos éticos de la gestación subrogada

Estimo que la maternidad subrogada es éticamente injustificable y considero que, en realidad, esta práctica es un negocio de tráfico de úteros y de compraventa de bebés por las siguientes consideraciones:

Para el sociólogo y filósofo Zygmunt Bauman[11], vivimos en una “sociedad de consumo”[12], no una que está atenta por cumplir las exigencias básicas e inalienables de nuestro organismo, sino una que promueve en todos sus miembros integrantes la incesante búsqueda de satisfacción de deseos que ella misma crea y estimula para mantenerse en funcionamiento. Es por lo anterior que introdujo en el debate el camino trazado por el sistema capitalista, que dirigía y dirige actualmente el sistema económico hacia el consumo y donde la ciudadanía ha pasado a ser el objetivo del mercado, que busca captarla como consumidora. La teoría de Bauman ha plasmado que la modernidad líquida dirige y condiciona la vida de todas las personas (incluidas las mujeres) y dentro de éstas instalando un modelo social de consumo donde las personas asumen el rol de promotoras del producto[13]. Es en ese transitar de tiempos donde las personas han pasado a ser mercado y donde el mercado tiene como objetos a esas personas, desde la perspectiva de consumidores y consumidoras, instalándonos así en el periodo de la modernidad líquida definido por Bauman y donde, con la aceleración del individualismo, los mercados pujan para que puedan acabar convertidos en derechos. Esta sociedad de mercado publicita y promete una “vida feliz” – satisfacción máxima de todos los deseos- pero, a la vez, requiere frustrar sistemáticamente su cumplimiento definitivo para garantizar un deseo permanente y en constante movimiento. Sin embargo, “el secreto mejor guardado de la sociedad de consumidores”, es que recompensará a todo individuo que participe de su lógica consumista con la inclusión social, pero no sin antes hacerle pagar el mayor costo de todos: transformarlo a él mismo en un atractivo producto de consumo.

La característica más prominente de la sociedad de consumidores –por cuidadosamente que haya sido escondida o encubierta- es su capacidad de transformar a los consumidores en productos consumibles (p. 26). 

En un mundo donde todo está a la venta, resultaría fácil comprender que exista la posibilidad de comprar y vender cualquier cosa y cualquier espacio (real o imaginado) para generar ganancias. “Por eso la venta, renta y explotación de la persona es una vieja práctica que atraviesa la legalidad y la moralidad para ponerse por encima y trastocar todas las formas éticas de relaciones humanas”[14].

Es en definitiva un método contrario a la dignidad humana, puesto que creen que la mujer puede emplearse como medio para satisfacer un fin (atendiendo al imperativo categórico Kantiano).

IV. La gestación subrogada como un tema prioritario de derechos humanos

El debate sobre la gestación subrogada plantea una serie de desafíos éticos y jurídicos que ordenamientos como el colombiano se han rehusado a afrontar con seriedad. Desde el punto de vista jurídico en Colombia, jurisprudencialmente, la Corte Constitucional la define como el “acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste. En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto”[15]

De mantenerse un respeto por la jerarquía de las fuentes y trayendo a colación argumentos jurídicos al debate, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, cuya vinculatoriedad es indiscutible, se está incurriendo en una interpretación equivocada de la realidad por los motivos que expreso a continuación:

En primer lugar, el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer “Convención do Belém do Pará”[16] dispone que “[t]oda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos.  Estos derechos comprenden, entre otros: e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia (…)”.[17]

Que, como norma de procedimiento, entendida como una dimensión del interés superior del niño (de acuerdo con el Comité de los Derechos del Niño), exige a los Estados explicar de qué manera las medidas que están adoptando garantizan efectivamente ese interés, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño respecto de otros intereses.

Considerando que para asegurar el mejor logro de los propósitos de la Convención sobre los Derechos del Niño y la aplicación de sus disposiciones y especialmente de los artículos 1, 11, 21, 32, 33, 34, 35 y 36, sería conveniente ampliar las medidas que deben adoptar los Estados Partes, a fin de garantizar la protección de los menores contra la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, los Estados Partes suscribieron el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía[18], donde consta en su artículo 1 que “[l]os Estados Partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo.” A los efectos del presente Protocolo, por venta de niños se entiende “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución” (Artículo 2, numeral a).

Que la entonces Relatora Especial sobre la Venta y la Explotación Sexual de Niños, Maud de Boer-Buquicchio, explicó en el Evento paralelo que organizó en el marco del 37° período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la ONU el 6 de marzo de 2018, que el Consejo de Derechos Humanos le había encomendado identificar nuevos patrones de venta de niños. Su informe temático analizó especialmente la subrogación desde la perspectiva de los derechos del niño y, en particular, la venta de niños. La Relatora Especial subrayó que “la gestación subrogada comercial, tal como se practica actualmente, generalmente constituye venta de niños en virtud del derecho internacional de los derechos humanos”. También es frecuente la venta de niños y las prácticas abusivas, incluso en los contextos regulados, los intermediarios “suelen ser quienes perciben los mayores beneficios y crean mercados y redes nacionales y transnacionales de gestación por sustitución a gran escala”. John Pascoe advirtió que “la venta de niños a través de la gestación subrogada comercial era un negocio multimillonario, en el que había demanda y ganancias”. Su mayor conclusión fue que: “El mercado se ha abierto para los corredores de subrogación que controlan y trafican con mujeres embarazadas”.[19] En este Informe (A/HRC/37/60), presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, se controvierte el supuesto carácter “altruista” de la práctica, donde se reconoce la existencia de verdaderos mercados reproductivos en los que, siendo regla general, se hacen importantes desembolsos que pretenden remunerar a la gestante pero, sobre todo, enriquecer a los intermediarios.

Sobre el fundamento de la dignidad humana, el derecho a conformar una familia y a la libertad reproductiva, “esto último no implica un derecho a explotar el cuerpo de un tercero para satisfacer un derecho personal”. Además, agregó que “no son mercancías, ni todo deseo debe ser permitido y regulado. La mercantilización del cuerpo femenino y de cosificación de bebés no debe solaparse en supuestos de altruismo, ya está la adopción”.

Por último, concluyo con esta idea: El deseo de terceros de ser padres (que, por cierto, son provenientes de familias que tienen acceso a este método dado que pueden pagar), no les da el derecho a usar el cuerpo de alguien más para su propia felicidad. Esta práctica explicita una industria que se lucra con los cuerpos de quienes son capaces de gestar y que provienen de países más desfavorecidos, por lo que podría catalogarse como una práctica clasista.

Bibliografía:

[1] Ricou, J. (2019, 14 enero). “Mi hija es una apátrida”. La Vanguardia. https://www.lavanguardia.com/vida/20190114/454116373781/mi-hija-apatrida.html

[2] El mercado de los vientres de alquiler en Colombia: un bebé a 4.000 dólares. El País. Disponible en https://elpais.com/america-colombia/2023-01-03/el-mercado-de-los-vientres-de-alquiler-en-colombia-un-bebe-a-4000-dolares.html

[3] de la Fuente Vaquero, P., Trolice, M. P., Salvador, Z., & Díaz García-Donato, J. (2018). Turismo reproductivo para conseguir el embarazo. Reproducción Asistida ORG. https://www.reproduccionasistida.org/turismo-reproductivo-conseguir-embarazo/

[4] Rueda N. (2023, 7 junio). La gestación subrogada es una práctica clasista. Ámbito Jurídico. https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/la-gestacion-subrogada-es-una-practica-clasista

[5] Parece más contundente esta afirmación de Simone de Beauvoir, que da cuenta de su posición: “Todo el organismo de la mujer está adaptado a la servidumbre de la maternidad y es, por tanto, la presa de la Especie”

[6] Canastero, P. (2022, 9 septiembre). Vientres de alquiler: qué son y por qué piden su regulación. RTVC Noticias. https://www.rtvcnoticias.com/vientres-de-alquiler-que-son-regulacion?amp=1

[7] Núñez, R. (s. f.). Aspectos éticos de la gestación subrogada. https://www.rocionunez.com/pdfs/ASPECTOS%20%C3%89TICOS%20DE%20LA%20GESTACI%C3%93N%20SUBROGADA%20V.1.pdf

[8] Lourido, M. (2022, 19 mayo). Filósofas y juristas firman un manifiesto contra la maternidad subrogada. Cadena SER.https://cadenaser.com/ser/2015/06/22/sociedad/1434964262_589599.html

[9] Karola Enriquez Arias. Abogada feminista de la Universidad Externado de Colombia. Constitucionalista. Magister Justicia Criminal de la Universidad Carlos III de Madrid. https://twitter.com/KarolaEnriquez/status/1640893934560845825.

[10] Canastero, P. (2022, 9 septiembre). Vientres de alquiler: qué son y por qué piden su regulación. RTVC Noticias. https://www.rtvcnoticias.com/vientres-de-alquiler-que-son-regulacion

[11] Jarufe-Contreras D. Tratamiento legal de las filiaciones no biológicas en el ordenamiento jurídico español: adopción “versus técnicas” de reproducción humana asistida. Colección monografías de Derecho Civil. Dikinson. 2013

[12] Bauman, Z. Vida de consumo. Fondo de Cultura Económica. 2007

[13] Ruiz-Franco, A. (2018). Un análisis crítico del progresivo reconocimiento de los derechos vinculados a la maternidad subrogada. Revista de Bioética y Derecho, (44), 41-56. Recuperado de: http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1886-58872018000300004&lng=es&tlng=es.

[14] Narro, J. (2022, 30 junio). Vientres de alquiler: cosificación y trata de personas. Infobae. https://www.infobae.com/america/mexico/2022/06/30/vientres-de-alquiler-cosificacion-y-trata-de-personas/

[15] Corte Constitucional, Sentencia T-968 de 2009. M. P. María Victoria Calle Correa.

[16] Ratificada por Colombia mediante la Ley 248 de 1995.

[17] Departamento de Derecho Internacional, DEA de la Organización de Estados Americanos (OEA). https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html

[18] Ratificado en Colombia por medio de la Ley 765 de 2002.

[19] OHCHR. (s. f.). Surrogacy and the sale of children. https://www.ohchr.org/en/special-procedures/sr-sale-of-children/surrogacy-and-sale-children