Un año de la sentencia C-055 de 2022: despenalización y garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en Colombia

Por: María Antonia Ortiz Figueroa[*]

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El pasado 21 de febrero se cumplió un año de la que se constituye como una de las sentencias más relevantes en materia de protección y garantías a la dignidad humana y a los derechos fundamentales de las mujeres. La Corte Constitucional, con ponencia de los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos, profirió fallo sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Movimiento Causa Justa y declaró la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, que tipifica el delito de aborto.

Sobre las vulneraciones sistemáticas a los derechos fundamentales de las mujeres no conjuradas por la sentencia C-355 de 2006.

A través de esta providencia, la Corporación hace el segundo pronunciamiento sobre la materia después de la sentencia C-355 de 2006, año en el que se declaró la exequibilidad condicionada de la conducta de aborto consentido bajo el entendido de que en tres causales taxativas no se configuraría la conducta típica: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.

El asunto hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y dicha problemática operó a través del sistema de causales por más de 15 años, a lo largo de los cuales, se demostró la insuficiencia de este para guardar coherencia con las obligaciones del Estado en cuanto a garantía de derechos fundamentales como libre desarrollo de la personalidad, acceso a los servicios de salud, derechos reproductivos, diferentes dimensiones de la dignidad humana, entre otros. Situación de la que se derivaron problemáticas desconocidas hasta ese momento y nuevas expresiones de violaciones sistemáticas a los derechos fundamentales que ponían en situación de vulnerabilidad a las mujeres.

Posteriormente la Corte Constitucional se pronunció de fondo profiriendo el que sería el fallo más progresista de América Latina, en cuanto a garantía del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, toda vez que despenalizó el tipo de aborto, cuando la IVE se realiza dentro de las primeras 24 semanas de la gestación, y aplicando el sistema de exlcusión de la conducta típica con las tres causales de la sentencia anterior, cuando se  realiza la IVE después de este plazo sin límite de edad gestacional.[1]

La última decisión de la Corte resulta coherente no solo con un contexto que exigía dejar de abordar la problemática desde un punto de vista punitivista para transitar al ámbito de la política de salud pública, sino también con los instrumentos internacionales en materia de erradicación de todos los tipos de violencias contra las mujeres (como la Convención Belem Do Pará), que ya evidenciaban la revictimización a la que se exponen niñas y mujeres en los estados en que esta conducta aún se encuentra total o parcialmente tipificada.    

La demanda presentó entre sus argumentos las diferentes formas de vulneraciones a derechos fundamentales que surgen a partir del sistema de destipificación parcial a través de causales, viéndose afectado principalmente el derecho a la igualdad desde tres aspectos diferentes: i) Surge una brecha en materia de garantía del derecho a interrumpir el embarazo entre mujeres que tienen más facilidades para acceder a servicios de salud y las mujeres que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad económica o que habitan en zonas rurales, pues, frecuentemente, o no cuentan con los medios probatorios idóneos para acreditar su inmersión en alguna de las causales, o encuentran barreras en el acceso a este servicio que se materializan como exigencias de múltiples dictámenes médicos y psicológicos innecesarios, el consentimiento de los padres cuando se trate de menores de edad, trámites burocráticos sin respuesta encaminados a retrasar la prestación o a hacer cambiar de opinión en cuanto a la decisión. ii) Las dificultades que presentan las mujeres en situación migratoria irregular para acceder a los servicios de salud al no contar con una EPS que realice la prestación, teniendo en cuenta, además, que presentan una mayor cantidad de barreras para denunciar hechos de violencia sexual y explotación de los cuales son víctimas.[2] Y iii) en general, la precariedad de la prestación del servicio en algunos sectores termina constituyendo vulneraciones sistemáticas al pleno ejercicio de la autonomía sobre los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, debido a que en la práctica se evidencia que el sistema de causales dificulta el acceso universal y equitativo a servicios de salud, y a información integral e imparcial, lo que dificulta el propósito de erradicar los abortos ilegales e inseguros.

Desde el momento en que se profirió la C-355 de 2006, que no solo cumplió la función de despenalización parcial del artículo en cuestión, sino que otorgó el carácter de fundamental al derecho al acceso a mecanismos de interrupción voluntaria del embarazo, por su conexidad con el derecho a la salud (que, entre otras cosas, goza actualmente de iusfundamentalidad autónoma) y el derecho a la vida, el Estado adquirió una obligación que va más allá de la simple omisión de la sanción y la persecución estatal, implica el desarrollo de acciones encaminadas al cumplimiento y la protección de este.

Por lo anterior, es reprochable que en el margen del cumplimiento de esta obligación, se sigan presentando las mismas vulneraciones sistemáticas a derechos fundamentales que se pretendía erradicar. Se presentaron nuevas dimensiones de vulneración a la libertad de conciencia, toda vez que la mayoría de los obstáculos burocráticos a los que se enfrentan las mujeres en el sistema de salud, tal como lo indica el informe, consistían en objeciones de conciencia inconsticionales por parte de las entidades prestadoras de salud o de los funcionarios encargados de autorizar los trámites, obrando en representación institucional , las cuales también desconocen el principio de la laicidad del Estado.

Otro derecho vulnerado de forma sistemática es el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que guarda una relación esencial con la dignidad humana, toda vez que cualquier injerencia indebida en el derecho a la salud de las mujeres, encaminada a impedir la interrupción de un embarazo también impide la decisión libre y autónoma sobre el proyecto de vida personal. Asimismo, este sistema de regulación bajo el parámetro derecho-delito, que genera estigmatización sobre la práctica de IVEs vulnera la libertad de profesión y oficio del personal de salud, pues el personal médico sigue corriendo el riesgo de ser objeto de sanciones en caso de que un juez determine que la paciente no se encontraba amparada por ninguna de las tres causales. [3]

Igualmente, la posibilidad de seguir acudiendo al derecho penal para sancionar esta conducta enviaba un mensaje estigmatizante a la sociedad sobre la punibilidad de la misma, lo que fomentaba y facilitaba la proliferación de información falsa que induce a error a las mujeres que buscan acceder a este procedimiento, así como al personal de salud que lo practica, lo que en muchos casos derivó en violaciones al deber de confidencialidad médica, y dificulta la plena capacitación y formación de los prestadores del servicio en cuanto a procedimientos de IVE, todo ello impide la plena garantía de acceso a un servicio seguro y de calidad para las mujeres.

Sobre la superación del efecto de cosa juzgada constitucional.

Todo lo expuesto anteriormente, permite que se encuentre superado el efecto de cosa juzgada constitucional que inhibiría un nuevo pronunciamiento de la Corte, pues las problemáticas mencionadas se han materializado y visibilizado solo a lo largo de la ejecución de la primera sentencia. Con el fin de resolver lo anterior, la Corte se pronunció sobre los elementos que deben valorarse para establecer si la situación fáctica en concreto superaba la cosa juzgada. Al determinar que la primera sentencia declaró la exequibilidad condicionada, que la ratio decidendi versa sobre una dimensión interpretativa diferente de la disposición demandada[4] en esta ocasión y que su objeto de control para este caso sería diferente, pues no hay identidad de cargos formulados por las partes accionantes en un año y otro y que estos no guardan relación directa con el problema jurídico resuelto por la sentencia anterior[5], la Corte decidió favorablemente sobre su competencia para pronunciarse de fondo, pues halló excepcionalmente superada la cosa juzgada constitucional material.

Lo anterior fue posible debido al test realizado por la Corporación donde se determinó que es posible pronunciarse de fondo sobre una situación fáctica en particular sobre la que verse una sentencia de fondo previa, por la configuración de alguno de los siguientes elementos: i) Modificación del parámetro de control.

 ii) Variación del contexto normativo del objeto de control, que apunta a que, en el momento de proferir la primera sentencia “a la Corte no le era posible advertir que se producirían nuevas recomendaciones y pronunciamientos en la materia por parte de organismos internacionales de protección de derechos humanos, que apuntan a la descriminalización de la práctica del aborto voluntario, como una medida en favor de los derechos de las mujeres y como una forma para erradicar las violencias a las que esta población se enfrenta de manera cotidiana; tal es el caso de los comités de Derechos Humanos[6], CEDAW[7], DESC[8] y de las personas con discapacidad[9]”[10].

Y iii) Cambio en el significado material de la Constitución, que no estudia la mera incorporación formal de nueva normatividad constitucional o al bloque de constitucionalidad, sino que implica que la comprensión de las normas constitucionales cambian en el tiempo de acuerdo con la realidad social, política y económica,[11] como ha venido ocurriendo coyunturalmente con la postura que adopta la sociedad en general en cuanto a esta problemática y la relevancia que supone la tipificación del aborto consentido en un Estado Social de Derecho.

Sobre la incompatibilidad de la criminalización del aborto consentido con los principios del derecho penal.

La aplicación del derecho penal se rige bajo principios que permiten que este no transgreda derechos y garantías mínimas de todas las personas por eso se busca que la operación de los tipos penales sea lo menos invasiva posible de la esfera personal, y se le otorga el carácter de subsidiaria y fragmentaria[12].

La tipificación de una conducta e imposición de una pena no puede ser infundada, sino que siempre debe perseguir unos fines de política criminal, bajo parámetros establecidos por la Constitución. Uno de dichos fines es la prevención general, que busca disuadir tanto al sujeto activo de la conducta como a la sociedad en general de cometer un hecho delictivo similar en el futuro, lo que hace que la pena adquiera también una connotación simbólica.

Sin embargo, el análisis material de la sentencia de 2006, después de su ejecución, permite concluir perfectamente que tipificar la conducta de aborto consentido no tiene ninguna repercusión material más allá de relegar su práctica a la clandestinidad, pues está demostrado que la criminalización no ha impedido que se realice ningún aborto, solo fomenta que se practiquen por fuera del sistema de salud y de la regulación del Estado, poniendo en riesgo más bienes jurídicos que los que se pretende proteger, lo que impide que se cumpla con el fin retributivo de la pena.

Por lo anterior, no es constitucional, ni coherente con el derecho internacional de los derechos humanos, mantener una tipificación que no cumple con ninguno de los fines de la pena, aún más tratándose de una situación que puede plantearse de una forma más exitosa como una problemática de salud pública, más que de criminalidad, y que asimismo puede abordarse a través de mecanismos alternativos, como los son políticas públicas de prevención y educación sobre derechos sexuales y reproductivos que fomenten el acceso a la información y a la capacidad de decisión, más que desde la persecución estatal, por lo que, además, se desconoce la imperatividad de la aplicación del derecho penal como mecanismo de ultima ratio, que encuentra su sustento tanto en el preámbulo como en los artículos 1 y 2 de la Constitución.

Si bien tanto la jurisprudencia constitucional como interamericana han proferido pronunciamientos sobre la imperatividad de la protección de la vida como bien jurídico desde la concepción[13], la protección que se brinda a esta no es igual en todo momento, sino que debe ponderarse, de ahí la necesidad de tener en cuenta factores como el tiempo de desarrollo gestacional, según el cual se estableció, por ejemplo, el límite de 24 semanas para la despenalización. La protección efectiva al nasciturus debe ir más allá del mero castigo prima ratio y debe materializarse analizando la problemática de forma más abstracta y estructural.

Sobre los avances en materia de garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en el primer año de implementación la sentencia C-055 de 2022 según el informe proferido por La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres.

Uno de los principales avaneces en materia de implementación de lo dispuesto por la sentencia en cuestión, es expedición de la Resolución 051 de 2023 del Ministerio de Salud y Protección Social por medio del cual se adopta la regulación única para la atención integral en salud frente a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) y se modifica lo relativo al lineamiento técnico y operativo de la ruta integral de atención en salud materno perinatal. Esta resolución tiene como objetivo eliminar las barreras a las que se enfrentan las mujeres durante la prestación de este servicio a través de la adopción de los estándares constitucionales establecidos por la sentencia.[14]

Una de las principales falencias identificadas a lo largo del primer año de implementación ha sido la garantía de gratuidad de la prestación del servicio de interrupción voluntaria del embarazo, por su conexidad con el derecho fundamental a la salud, pues aunque según cifras del informe elaborado por el colectivo La Mesa Por la Vida y la Salud de las Mujeres[15], un alto porcentaje de mujeres (42%) accedió al procedimiento con éxito a través de su EPS y el 28% mediante subsidios en IPS privadas, una porción del 5% de las usuarias tuvo que costear el procedimiento por sus propios medios, cifra sobre la que se debe poner especial atención con el fin de que descienda a 0 en los próximos años.

En cuanto a los plazos para la realización del procedimiento, lo que constituye una de las principales críticas por parte del sector de la sociedad que aún se opone a la despenalización, el informe reporta que “el 93 % de las interrupciones voluntarias del embarazo que realizó la Fundación Oriéntame en ese periodo fueron durante las primeras 12 semanas de gestación. En Profamilia, el 97,2 % de las mujeres accedió a la práctica del procedimiento antes de la semana 16. Esto refleja que, contrario a lo manifestado por personas que se oponen al derecho al aborto, la despenalización hasta la semana 24 no generó que las mujeres, en su mayoría, lo hicieran cerca del tiempo límite.”[16]

Finalmente, el citado informe cuenta con numerosas estadísticas realizadas con una base de datos recolectados en la mayoría de las entidades prestadoras de salud del país, que demuestran que no solo la cantidad de abortos ha disminuido significativamente como producto del trabajo de concientización sobre derechos sexuales y reproductivos y la remoción del estigma para informar sobre métodos de prevención del embarazo, sino también que el país se encuentra cerca de lograr la meta de reducir a cero el número de muertes de mujeres como consecuencia de la práctica de abortos clandestinos e inseguros, por lo que Colombia, siendo ahora coherente con los parámetros internacionales en materia de protección de derechos fundamentales de las mujeres, es ahora un referente para otros ordenamientos jurídicos que se encaminan también a la despenalización del aborto consentido.

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[*] Estudiante de Cuarto Año de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Monitora del Centro de Estudios Sobre Genética y Derecho.

[1] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-055 de 2022. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos.

[2] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-178 de 2019. M.P Cristina Pardo Schlesinger.

[3] Ibid. Sentencia C-055 de 2002.

[4] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-233 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. Citada por la parte accionante

[5] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-007 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo. También citada por la parte accionante.

[6] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación General No. 36 sobre el derecho a la vida. CCPR/C/GC/36. Párr. 8

[7] COMITÉ CEDAW. Indagación sobre Reino Unido e Irlanda del Norte (Artículo 8 del Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer). 2018. CEDAW/C/OP.8/GBR/1. Párr. 58.

[8] COMITÉ DESC. Observación General No. 22. Relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/22. Párr. 34.

[9] Declaración conjunta del Comité de los derechos de las personas con discapacidad y el Comité CEDAW. La garantía de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en particular las mujeres con discapacidad. Agosto 29 de 2018.

[10] Ibid.

[11] Ibid.

[12] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Derecho disciplinario. Capítulo primero “Principios y normas rectoras”. Revista Brasileira de Estudos da Funçâo Pública Año 1 No 1. Belo Horizonte, Editora Fórum, 2012.

[13] COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Comunicado de Prensa. 31 de enero de 2023.

[14] LA MESA POR LA VIDA Y LA SALUD DE LAS MUJERES. Informe sobre el primer año de implementación de la sentencia “Causa Justa” C-055 de 2022. Disponible en https://despenalizaciondelaborto.org.co/wp-content/uploads/2023/03/informe-primer-ano-del-fallo.pdf

[15] Ibid.

[16] Ibid.