Cuando la protección deviene en exclusión: análisis jurídico del proyecto sobre los bancos de leche humana en Colombia

Maira Catalina Ramos Buitrago¹

De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS), la leche materna es la fuente alimenticia ideal para niños y niñas. De igual manera, UNICEF² recomienda iniciar la lactancia materna durante las primeras horas de vida y mantenerla como fuente exclusiva de alimento durante, al menos, los primeros seis meses. Asimismo, se sugiere su extensión hasta los dos años o más, acompañada de la alimentación complementaria (CEPAL, 2018; MSPS, s. f).

Los beneficios se relacionan, principalmente, con sus propiedades nutricionales e inmunológicas, incluso el amamantamiento fortalece las defensas del bebé y contribuye a la creación de un vínculo afectivo entre madre e hijo. La lactancia materna adquiere, entonces, un rol fundamental para los recién nacidos, particularmente en el caso de los bebés prematuros o con bajo peso al nacer, puesto que reduce significativamente el riesgo de infecciones, lo que genera un impacto directo en la disminución de la mortalidad neonatal.

En los casos en los que la leche de la progenitora no se encuentra disponible durante un tiempo considerable o indefinido, la OMS recomienda recurrir a alternativas, ya sea mediante la obtención de leche materna directamente de otra mujer o a través de la leche donada proveniente de un Banco de Leche Humana (BHL)³ (CEPAL. 2018; MSPS, s. f). Los BLH materializan una estrategia para la supervivencia neonatal e infantil, en concordancia con lo mencionado por el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia (MSPS). Estas instituciones, mediante la promoción, protección y apoyo a la lactancia, así como el procesamiento, control de calidad y suministro de leche materna humana a los recién nacidos hospitalizados, contribuyen a garantizar su seguridad alimentaria y nutricional.

Por tanto, estas instituciones benefician principalmente a recién nacidos y lactantes con enfermedades que les impiden ser alimentados suficientemente por su progenitora; a niños hospitalizados en quienes el uso de la leche materna, propia de la gestante, esté contraindicado; y a niños menores de seis meses con indicaciones sociales como abandono materno, desplazamiento interno, fallecimiento de la madre, entre otras. 

En este contexto, se presenta el debate sobre la pertinencia de excluir de forma automática a las mujeres que atraviesan un duelo perinatal de la posibilidad de donar leche materna a los BLH, ya que se plantean interrogantes relevantes tanto en relación con su armonía con el ordenamiento jurídico, como respecto de su respaldo en la evidencia disponible.

En enero de 2026, el MSPS publicó un proyecto de resolución con el fin de establecer nuevos lineamientos técnicos para los BLH en el país.  Esta propuesta normativa tiene lugar al desarrollar la Ley 2361 de 2024 por medio de la cual se establecen los lineamientos para la creación de política pública en materia de lactancia materna, alimentación complementaria, y la promoción de los BLH. En su artículo 5, dicha ley le asigna al MSPS la facultad de establecer los requisitos habilitantes para donar, así como los criterios de exclusión, no obstante, el borrador de la resolución incluye como criterio habilitante el que la mujer donante tenga a su hijo (a) vivo (a) y, correlativamente, en el apartado de “criterios de exclusión”, señaló que no serían incluidas como donantes aquellas madres que hayan perdido a su bebé, o aquellas que estén atravesando alguna situación psicosocial que pudiera afectar su salud mental o bienestar.

El MSPS, en el Boletín de Prensa No. 017 – 2026 de fecha 2 de febrero del mismo año, indicó que la iniciativa buscaba dar cumplimiento a la ley en comento bajo los siguientes argumentos: (i) la necesidad de fortalecer estándares de calidad e inocuidad; (ii) la protección a la salud integral de las mujeres, incluyendo la salud mental; y (iii) la atención a la evidencia científica existente (MSPS, 2026b), todo con el propósito de  fortalecer la estrategia de los BLH, elevando los estándares de seguridad para proteger la vida y la salud de los niños y niñas que accedan a ella, especialmente en condición de vulnerabilidad (MSPS, 2026a). Asimismo, afirmó que la actualización de los lineamientos se realizó mediante un proceso participativo con los equipos técnicos de los BLH y con base en la evidencia científica disponible. Finalmente, reiteró su compromiso con la protección de los derechos de las mujeres, la salud integral y la prevención de la discriminación.

La exclusión propuesta tendría un impacto directo en el funcionamiento de los BLH, al reducir, potencialmente, la cantidad de leche disponible para procesamiento y distribución, lo que podría afectar directamente el derecho a la salud de esta población cuyo interés superior debe orientar toda decisión administrativa en la materia.  

Si bien, existe amplia evidencia científica acerca de los beneficios de la lactancia materna para el desarrollo del sistema inmunológico y nutricional de los lactantes, como se mencionó previamente, no existe evidencia científica concluyente que demuestre que el duelo perinatal⁴ afecte la calidad de la leche o represente un riesgo para los bebés receptores. Además, estudios cualitativos indican que la donación tras la pérdida permite a las mujeres validar su identidad materna y resignificar su dolor, constituyendo un elemento significativo en su proceso emocional. Desde el punto de vista físico, tras el deceso, muchas mujeres continúan produciendo leche, y el no extraerla puede generar complicaciones como mastitis.

En ese sentido, la donación puede contribuir tanto a la salud mental como a la salud física de la mujer.  En esta línea, un estudio cualitativo realizado por Welborn analizó la experiencia de mujeres que donaron leche tras su el fallecimiento de su hijo (a), el cual arrojó que, para muchas de ellas, efectivamente la donación les permitió validar su identidad materna, mantener una conexión simbólica con el bebé fallecido y darle sentido a su pérdida mediante un acto de cuidado para con otros recién nacidos, lo que resultó positivo para afrontar dicha situación (Welborn, como se citó en Uceira et al, 2017).

Además, la prohibición de donar en estas circunstancias puede tener efectos revictimizantes: en lugar de reconocer y acompañar la complejidad del duelo, la medida puede reforzar su invisibilización institucional, subordinando la voz y las preferencias de las mujeres a presunciones normativas. Esto, a su vez, puede intensificar la sensación de pérdida y derivar en aislamiento. En muchos casos, la única alternativa a la donación sería desechar la leche producida, lo cual no sólo resultaría poco razonable, pues se trata de un alimento con alto valor nutricional, sino que además sería incongruente con los fines de protección a la salud de los menores que la propia estrategia de BLH busca promover.

En este sentido, el Subcomité de Salud Mental Perinatal de la Asociación Colombiana de Psiquiatría señaló que una disposición de este tipo se fundamenta en una presunción general de riesgo y no en una evaluación individualizada, lo que resulta problemático frente a los principios de autonomía y no discriminación.

Aunado a todo lo indicado hasta este punto, la medida propuesta por el MSPS tampoco superaría el juicio de proporcionalidad por los siguientes motivos:

1. En primer lugar, en relación con la idoneidad, no se demuestra una incompatibilidad absoluta entre el duelo y la aptitud para donar leche materna.
2. En segundo lugar, en términos de necesidad, existen medidas menos restrictivas para alcanzar los fines perseguidos por la Administración, tales como la realización de evaluaciones individualizadas o el acompañamiento psicosocial a las mujeres que deseen donar en estas circunstancias.
3. Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, la medida implica una afectación intensa de derechos como la autonomía, la igualdad y la no discriminación de las mujeres en duelo perinatal, la cual resulta desproporcionada frente al beneficio que se pretende alcanzar con la exclusión automática.

Si bien la discrecionalidad administrativa no constituye una facultad de libertad absoluta, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia contencioso-administrativa, incluso las decisiones que se adoptan en ejercicio de facultades discrecionales se encuentran sometidas a límites derivados de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma habilitante. De igual manera, la Ley 2310 de 2023, también llamada Ley Brazos Vacíos, establece un marco de protección integral dirigido a las mujeres y familias que atraviesan pérdidas gestacionales o perinatales, reconociendo la necesidad de acompañamiento institucional con base en los principios de dignidad y no discriminación. Una exclusión automática como donantes, trata al duelo perinatal como una condición incapacitante per se, lo que puede resultar contradictorio con dicho marco normativo y ser estigmatizante, pues no reconoce la diversidad de experiencias individuales frente al duelo.

Desde una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, un acto administrativo no puede contrariar una norma especial de rango superior que busca evitar la revictimización y promover un acompañamiento respetuoso a las progenitoras en estas circunstancias. Ergo, aun si se admitiera una amplitud de la facultad discrecional del MSPS, este proyecto tampoco es armonioso con la normativa colombiana, particularmente, frente a las normas que, como esta, buscan proteger el duelo perinatal desde una perspectiva de dignidad y autonomía.

La posición a nivel de derecho comparado, aunque varía, se orienta más hacia una permisión a través de la promoción de programas explícitos de donación tras el duelo, como es el caso de Estados Unidos con el programa Teardrops and Milkdrops⁵, en donde se ofrece un camino simplificado para las madres que se encuentren en estas circunstancias y deseen donar, reconociendo la donación como una opción válida y que puede aportar significativamente al proceso de sanación emocional (Human Milk Banking Association of North America, s. f.)

Reino Unido, por otro lado, aunque no lo prohíbe expresamente, no tiene la opción de donación tras duelo automatizada, razón por la cual han surgido iniciativas como Memory Milk Gift Initiative⁶, que promueven activamenteque bancos de leche acepten la donación tras duelo y ofrezcan acompañamiento especializado a las familias (Atherton y Savage, 2022).

En el caso de Italia, un estudio publicado en 2025 reveló que, tras realizar encuestas en distintos BLH, el 65% de ellos ofrecía la donación de leche como una opción para gestionar el duelo tras la pérdida. En muchos casos, esta opción era presentada por el personal de los BLH, neonatólogos, enfermeras neonatales u obstetras. Asimismo, varios centros reportaron haber recibido solicitudes directas de las madres interesadas en donar. Los entrevistados también informaron sobre las principales barreras para la implementación de esta práctica, siendo una de ellas la falta de preparación psicológica del personal para manejar la propuesta de donación tras la pérdida (Gandino et al., 2025).

Lo anterior permite sostener que la eliminación de las barreras de acceso a la donación no debe recaer en las progenitoras, sino en las instituciones correspondientes mediante la capacitación adecuada al personal.

En suma, la exclusión general de mujeres en duelo perinatal frente a la posibilidad de ser donantes de leche materna plantea serios interrogantes, tanto frente a la evidencia científica disponible –incluidos estudios cualitativos– como desde la perspectiva jurídica.

Finalmente, una interpretación sistemática a la luz de la Ley 2361 de 2024 y la Ley 2310 de 2023, parece indicar que la solución no se encuentra en la exclusión automática, sino en la adopción de medidas individualizadas que permitan proteger tanto los derechos de los recién nacidos como la autonomía y dignidad de las mujeres que atraviesan el duelo perinatal. En consecuencia, una regulación que privilegie la implementación de una evaluación caso a caso y acompañamiento institucional, como lo exige la norma, podría resultar más coherente tanto con los fines de protección neonatal como con el respeto por la dignidad y autonomía de las mujeres que atraviesan el duelo perinatal.

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[1] Estudiante de Cuarto Año de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Monitora del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho

[2] Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia

[3]Son instituciones privadas sin ánimo de lucro o de naturaleza pública, que buscan promover, proteger y apoyar la lactancia materna. Congreso de la República de Colombia, Ley 2361 de 2024, art. 2

[4] Entiéndase duelo perinatal como la reacción posterior al deceso del bebé durante la gestación y hasta el primer mes de vida (Cortés-Cataldo et al., 2025).

[5] Programa disponible en: https://milkbank.org/donate-milk/donating-after-loss/

[6] Iniciativa disponible en: https://www.infantjournal.co.uk/journal_article.html?id=7281

Referencias bibliográficas

Atherton, L., & Savage, E. (2022). The Memory Milk Gift Initiative: Donation after loss. Infant Journal, 18(2).  https://www.infantjournal.co.uk/journal_article.html?id=7281

CEPAL Comisión Económica para América Latina y el Caribe. (2018). Bancos de leche humana. https://www.cepal.org/es/notas/bancos-leche-human

Cortés-Cataldo, F., Olhaberry-Huber, M., Sieverson-Raddatz, C., Romero-Jiménez, M., Tagle-Silva, M. T., Mena-Silva, C., Honorato-Miranda, C., Muñoz Anguita, A., & Iribarren-Jaramillo, D. (2025). Duelo perinatal, salud mental y la importancia del acompañamiento psicológico. Revista Médica Clínica Las Condes, 36(3), 221–227. https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S071686402500046X

Gandino, S., Fantauzzi, A., Danese, N., Quitadamo, P., Merusi, I., & Moro, G. E. (2025).
Milk Donation Following Perinatal Loss: Insights from a Survey across Italian Human Milk Banks. Journal of Biomedical Research & Environmental Sciences, 6(4), 388-393.  https://www.jelsciences.com/articles/jbres2094.pdf

Garrido, A., & Riera, A. (2024). La decisión de donar leche materna en el contexto de pérdida perinatal. Revisión de la literatura. MUSAS: Multidisciplinary Studies in Art and Social Sciences, 11(1), 159-178. https://revistes.ub.edu/index.php/MUSAS/article/view/44235/41801 

Human Milk Banking Association of North America. (s. f.). Donating after loss. https://milkbank.org/donate-milk/donating-after-loss/

Lara, A. (2026). Minsalud excluiría a madres en duelo de donar leche materna; asociaciones se pronunciaron. El Colombiano. https://www.elcolombiano.com/colombia/salud/minsalud-exclusion-madres-duelo-donar-leche-materna-asociaciones-pronunciaron-DE33042155

Ley 2310 de 2023 “por medio de la cual se ordena la expedición de un lineamiento técnico para la atención integral y el cuidado de la salud mental de la mujer y la familia en casos de duelo por pérdida gestacional o perinatal, y se dictan otras disposiciones (Ley Brazos Vacíos). DO: 52.475 del 2 de agosto de 2023. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=216370

Ley 2361 de 2024, por medio de la cual se otorgan lineamientos para la creación de la política pública de lactancia materna, alimentación complementaria y la promoción de los bancos de leche humana como componente anatómico. DO: 52.787 del 14 de junio de 2024. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=241676

MSPS Ministerio de Salud y Protección Social. (2026a). MinSalud avanza en el fortalecimiento participativo de las buenas prácticas en los Bancos de Leche Humana. Boletín de Prensa No. 017-2026. https://www.minsalud.gov.co/CC/Noticias/2026/Paginas/minsalud-avanza-en-fortalecimiento-participativo-de-las-buenas-practicas-bancos-de-leche-humana.aspx

MSPS Ministerio de Salud y Protección Social. (2026b). Lineamientos técnicos para la estrategia de Bancos de Leche Humana en Colombia. https://www.minsalud.gov.co/Anexos_Normatividad_Nuevo/Doc%20Tecnico%20lineamientos%20%20BLH%2006012026%20Plantilla_20260109161818.pdf  

MSPS Ministerio de Salud y Protección Social. (s. f.). Bancos de leche humana. https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PI/Paginas/bancos-leche-humana.asp

Uceira Rey, S., Rodríguez Blanco, M., Martín Morales, M., & Rodríguez Czaplicki, J. (2017). Donación de leche materna tras la muerte perinatal y la situación en España, 3, pp. 20-25. Umamanita.  https://www.umamanita.es/donacion-de-leche-materna-tras-la-muerte-perinatal-y-la-situacion-en-espana/