Filiación materna y gestación subrogada: límites jurídicos al contrato y su repercusión en el registro civil de nacimiento del menor. Con ocasión a la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 1º de abril de 2025 

Susana Aranzález De la Hoz^[1]

Angie Natalia Andrade Delgado^[2]

El presente escrito tiene por objeto realizar una síntesis de la decisión adoptada por la Sala Primera Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá D.C. en Sentencia del 1 de abril de 2025. En este pronunciamiento se decidió sobre la impugnación presentada por T.J.L.R. –quien actuó en representación de su hija M.A.S.R.– frente a la sentencia del 26 de febrero de 2025, proferida por un Juzgado de Circuito Judicial dentro de la acción de tutela promovida por aquel contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio de Relaciones Exteriores. 

En el caso objeto de la controversia, se realizó un acuerdo de gestación subrogada con ocasión del cual nació la menor M.A.S.R. Posteriormente, se expidió el correspondiente certificado de nacida viva, en el que figuraba como madre la gestante subrogada. Días después, mediante escritura pública, el accionante y padre de intención hizo el reconocimiento de la paternidad, mientras que la gestante declaró no ser la madre de la menor alegando que no compartían material genético. En la fecha en cuestión, la menor fue inscrita en el registro civil de nacimiento en el que se incluyó al accionante como padre y no figuró madre alguna, aunado a que en las notas marginales se precisó que el registro no sería válido para demostrar la nacionalidad de la menor. 

En lo atinente a la petición de tutela, el accionante solicitó que se concediera el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, la personalidad jurídica y de petición de su hija, presuntamente vulnerados por las referidas entidades, y, en consecuencia, se ordenara a la notaría correspondiente incluir a la mujer gestante como madre de la menor en el registro civil. 

El amparo se solicitó con fundamento en que las accionadas comunicaron a la embajada del país de origen del accionante que el registro civil de nacimiento de la menor carecía de validez por no haberse expedido de conformidad con la autoridad local al no haberse incluido a la gestante subrogada como madre. Esta situación generó que la respectiva embajada negara la transcripción del registro civil, la niña se encontrara en situación de apatridia –al no haber sido nacionalizada por ningún país–, y no se hubiesen podido realizar las gestiones en el respectivo país extranjero para su afiliación al sistema de seguridad social y salud. 

Frente a la solicitud, el fallo de primera instancia negó el amparo por considerar que: (i) la solicitud realizada por el accionante a las entidades tuvo respuesta, (ii) el juzgado carecía de competencia para emitir una orden frente a la embajada del país extranjero en cuestión y (iii) el accionante contaba con otros mecanismos judiciales para modificar las inscripciones realizadas en el registro civil.

En su providencia, previo al análisis de fondo, la Sala realizó un comentario preliminar relativo a la procedibilidad de la tutela. Frente a su carácter subsidiario sostuvo que si bien existían mecanismos comunes u ordinarios para que el accionante consiguiera respuesta a su solicitud, estos no resultaban eficaces para proteger los derechos fundamentales de la menor, pues tendrían la vocación de extender prolongada e innecesariamente en el tiempo la expedición de un registro civil que le permitiese a la menor ejercer sus derechos fundamentales al reconocimiento pleno de su personalidad jurídica, a la nacionalidad y a su filiación, entre otros. 

En relación con los problemas jurídicos a resolver, el Tribunal se planteó dos cuestiones fundamentales. Por un lado, si el derecho colombiano permite que en el registro civil de nacimiento no aparezca el nombre de la madre, pese a existir prueba de la mujer que tuvo el parto, y, en consecuencia, si dicha omisión afecta los derechos fundamentales del menor inscrito. Por otro lado, debido a la incidencia que tuvo en lo anterior el contrato de gestación subrogada celebrado por las partes, estudió por qué este no podría servir como fundamento para omitir la inscripción de la mujer que pasa por madre mediante el análisis del contenido del contrato. 

Para efectos de abordar los primeros cuestionamientos, se refirió al contenido de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la nacionalidad, a la identidad y a la igualdad. 

En relación con el primero de ellos, explicó, en línea con la jurisprudencia de la Corte Constitucional –entre otras, en Sentencia T-105 de 2020 y Sentencia C-109 de 1995–, que se trata de una garantía indispensable para el ejercicio de los demás derechos constitucionales, que adquiere cualquier persona por el hecho mismo de su existencia. Al interior de su regulación, se refirió en particular a la filiación como uno de sus atributos inescindiblemente ligado al estado civil, que es a su vez un derecho fundamental. 

Sobre la filiación materna, en concreto, sostuvo que si bien el ordenamiento jurídico permite el establecimiento de la misma no sólo de conformidad con hechos biológicos –como en el caso de los hijos adoptivos–, la legislación no permite que se determine la filiación legal de conformidad con el contenido de un acuerdo de gestación subrogada –con fundamento en los artículos 2473° del Código Civil y 1º del Decreto Ley 1260 de 1970–, razón por la cual el notario estaba llamado a inscribir a la gestante como madre en el registro civil de la menor según lo consignado previamente en el certificado de nacida viva que sirve de antecedente al registro civil. Haciendo énfasis en que, mientras no medie una decisión judicial que establezca lo contrario, el notario debe considerar que el nacido es hijo de la mujer que ha dado a luz, de acuerdo con la presunción legal prevista en el artículo 335º del Código Civil. 

En lo que respecta a la nacionalidad, se refirió a la misma como un derecho fundamental de los menores reconocido en la Constitución Política y múltiples tratados internacionales ratificados por Colombia. Con base en ello sostuvo que la menor, hija de una gestante colombiana, tenía derecho a la nacionalidad y que producto de las actuaciones del notario y de embajada del país extranjero se colocó a esta en riesgo de apatridia. 

Ahora bien, sobre el derecho a la identidad, señaló que los NNA^[3] tienen derecho a que se preserven los elementos que la constituyen, entre los cuales figura su nombre y su filiación. De allí que, los Estados estén obligados a adelantar todas las cuestiones necesarias para preservar la integridad de la identidad de aquellos y evitar el riesgo de apatridia. Por ello, la menor M.A.S.R. se vio vulnerada en su derecho a la identidad con ocasión de la conducta del notario, pues la declaración realizada por la gestante mediante escritura pública, según el contenido del acuerdo de gestación, resultaba jurídicamente inidónea para efectos de desvirtuar la presunción legal de la filiación a partir del parto. En ese sentido, en el registro civil debió quedar consignada su filiación materna y establecerse su nombre de conformidad con ella hasta tanto un juez no determinara lo contrario. 

Con relación a su derecho a la igualdad, el Tribunal precisó que, tal como lo refiere la Constitución Política, no hay lugar a un tratamiento jurídico distinto o discriminatorio por virtud de la filiación u origen familiar. De acuerdo con ello, también el registro civil de menores como M.A.S.R., nacidos como resultado de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), debe incluir el dato relativo a la maternidad -aunque sea presunta-, con prescindencia de la pretendida renuncia al estado civil mediante escritura pública, producto del acuerdo de gestación, realizada de forma precedente a la inscripción. 

Sobre el segundo problema abordado por el Tribunal, debido a la incidencia que tuvo en el registro civil de nacimiento el contrato de gestación subrogada celebrado entre las partes, este consideró necesario precisar las razones por las cuales dicho negocio jurídico, en este caso particular, no podía servir de fundamento para omitir la inscripción de la mujer gestante como madre de la menor. Para ello, se procedió a realizar un análisis detallado de las cláusulas contractuales y de las dinámicas propias de dicho acuerdo.

Sin entrar a pronunciarse sobre la validez del contrato de gestación subrogada -dado los límites propios de la acción de tutela-, el Tribunal llamó la atención sobre la necesidad de aplicar a este tipo de negocios jurídicos atípicos los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia. Si bien estos contratos carecen de regulación legal expresa en Colombia, no pueden desconocer las normas de orden público ni contradecir las disposiciones contenidas en instrumentos de derecho internacional vigentes en el país. 

En el caso concreto, el notario obró con base en el contrato celebrado y la declaración de la mujer gestante. No obstante, el Tribunal estimó que varias de las cláusulas incluidas en dicho contrato no resultan válidas ni eficaces a la luz del derecho colombiano. 

En primer lugar, observa que la mujer gestante pertenece a una población vulnerable que exige especial protección por parte del Estado, lo que permite presumir un estado de necesidad que no puede ser explotado para satisfacer intereses de terceros, como ocurre en la celebración de este tipo de contratos.

En segundo lugar, aunque el contrato se presenta formalmente como altruista, humanitario y gratuito, incluye una cláusula que contempla una posible retribución económica a modo de gratificación por parte de los padres de intención. Para el Tribunal esto demuestra que se pactó una remuneración por la gestación, lo que implica un pago por llevar adelante un embarazo destinado a otra persona. Esta situación contraviene la moral y las buenas costumbres al traducirse en una cosificación de la mujer y su cuerpo, además de una mercantilización de su función reproductiva. Lo anterior, podría facilitar prácticas que derivan en trata de personas o tráfico de menores, según la Sala, lo cual atenta gravemente contra la dignidad humana, entendida como valor y derecho fundamental.

Asimismo, el Tribunal examinó cláusulas que prohíben cualquier vínculo filial entre la mujer gestante y el menor, así como aquellas que obligan a la gestante a permanecer en una dirección determinada con el fin de facilitar la vigilancia constante por parte de los padres de intención. Tales disposiciones representan una vulneración clara de derechos fundamentales de la mujer como el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía, la intimidad personal y familiar, la libertad y la locomoción.

Se puso de presente adicionalmente que, estipular como objeto del contrato el “uso del vientre” para la implantación de un embrión y la posterior entrega del menor constituye un ejemplo evidente de cosificación, deshumanización y reducción de la mujer a un simple instrumento de reproducción, lo cual desconoce su dignidad y su rol como sujeto de derechos.

Por último, la Corporación destacó el marcado desequilibrio contractual reflejado en cláusulas que limitan o impiden el ejercicio de derechos sexuales, reproductivos y de salud por parte de la mujer gestante, como lo es la restricción a la interrupción voluntaria del embarazo. 

Teniendo en cuenta todas estas razones, el Tribunal sostuvo que el contrato de gestación subrogada en cuestión no podía ni puede ser considerado fundamento válido para que el notario se abstuviera de inscribir a la mujer gestante como madre de la menor en el registro civil de nacimiento. 

En consecuencia, concluyó que el notario no dio aplicación al artículo 49º del Decreto Ley 1260 de 1970 de cara a la inscripción en el registro de la menor, omitió el nombre de la gestante como madre en el mismo –amparado, fundamentalmente, en un negocio jurídico a través del cual no se puede disponer del estado civil–, y colocó a la menor en riesgo de apatridia. De conformidad con ello, la Sala optó por revocar el fallo de primera instancia en sede de tutela, conceder el amparo y ordenar al notario respectivo incluir a la gestante como madre de la menor en su registro civil, para todos los efectos legales pertinentes. 

Bibliografía: 

Tribunal Superior de Bogotá, D.C., Sala Primera Civil de Decisión, (1 de abril de 2025). [M.S.: Álvarez, M.A.]. 

---

^[1] Monitora del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho – estudiante de III año de la Facultad de Derecho.

^[2] Monitora del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho – estudiante de V año de la Facultad de Derecho.

^[3] Niños, Niñas y Adolescentes.