La necesaria regulación de la gestación subrogada en Colombia

“La existencia de una regulación, clara, precisa y completa con la que se preserven los intereses de todas las partes involucradas en los procesos de gestación subrogada es el punto de partida para que estos procesos no se realicen de forma clandestina, de forma tal que las partes prefieran acogerse a la regulación, en lugar de dejar sus procesos desprovistos de la protección de la ley.”

L. Ximena Mora Gómez[1]

Desde el Centro de Estudios sobre Genética y Derecho y como docente del mismo, en la presente nota hacemos un llamado y recordamos la importancia de crear una regulación balanceada sobre la gestación subrogada en Colombia, pues como se muestra de manera breve a continuación, la ausencia de regulación puede dar lugar a múltiples situaciones jurídicas complejas, que traen consigo la vulneración de derechos y un ambiente carente de seguridad jurídica.

En la sentencia T – 275 de 2022, la Corte Constitucional realizó un exhorto al gobierno para que en el término de seis meses presentara al Congreso de la República un proyecto de ley orientado a regular la gestación subrogada en Colombia, adicionalmente exhortó al congreso para que legisle sobre este tema[2]. Sin embargo, luego de que se radicaron diferentes iniciativas legislativas que pretendían regular el tema, incluido el PL de iniciativa del Gobierno, actualmente han sido archivadas y a la fecha no se ha logrado superar el trámite legislativo para obtener un cuerpo normativo que regule la gestación subrogada en Colombia. Sin duda se requiere de una regulación precisa.

Los intentos legislativos luego del exhorto de la Corte Constitucional no han sido los únicos. En diferentes oportunidades se han radicado proyectos legislativos que han pretendido regular el tema[3], y a pesar de la existencia de falencias técnicas desde el punto de vista jurídico[4], que podrían y/o deberían ser corregidas en el trámite y debate legislativo, la ausencia de normas es más gravosa para todas las partes con intereses en los procesos de gestación subrogada. Así, tanto los comitentes o padres por intención, como la gestante subrogada, los menores que nacen producto de estos procesos, las UBR o IPS en las cuales se prestan dichos servicios, y el propio Estado desde su seguridad jurídica, pueden encontrarse afectados con la falta de una regulación precisa. La ausencia de una regulación genera riesgos que, entre otros, se pueden relacionar con los siguientes aspectos.

Riesgo de vulneración de derechos de los menores nacidos de los procesos de gestación subrogada. Al no existir normas precisas sobre el tema, resulta necesario tomar las diferentes normas que existen en el ordenamiento, a simple modo de ejemplo, la filiación materna de acuerdo con nuestro ordenamiento está vinculada inicialmente al parto, en ese sentido la gestante subrogada quedaría de forma automática ligada por la filiación al menor nacido bajo este acuerdo, y realmente esta no es ni su intención, ni la de los comitentes. Lo más probable y viable jurídicamente es que se deba realizar un proceso de impugnación de la maternidad, en el cual se debería determinar, de acuerdo con las pruebas genéticas, que en efecto la gestante subrogada no es la madre, esto partiendo del supuesto ideal, de que la gestante no aportó su material genético (óvulo), aspecto que realmente tampoco tiene una regulación precisa, salvo las recomendaciones a las que hizo referencia la Sentencia T 968 de 2009.

Los riesgos en este sentido se relacionan con la falta de herramientas jurídicas eficientes que permitan el goce efectivo de derechos inherentes a la persona, que hacen parte incluso de los atributos de la personalidad, entre ellos la nacionalidad y la filiación que hace parte del estado civil de las personas[5].

Sin duda uno de los primeros intereses a tener en cuenta, dentro de una eventual regulación sobre gestación subrogada, debería ser el de los menores. La existencia de conflictos o desacuerdos entre las partes no puede dejar desprovisto de protección a los menores. Las normas que regulen la materia deben determinar de forma precisa, entre otros, aspectos como la nacionalidad, la filiación, la forma y momento exacto en la que esta se determina, lo que a su vez permite determinar también quienes asumen la posición de garante de los menores y desde que momento lo hacen.

Afectación de intereses de las partes en los acuerdos de gestación subrogada. La ausencia de determinación de los criterios y cláusulas que deben tenerse en cuenta dentro de los acuerdos de gestación subrogada, conlleva a la existencia de riesgos para las partes involucradas, tanto por el exceso, como por el defecto, de una parte por la posibilidad de incluir clausulas que superen la barrera de los derechos fundamentales de alguna de las partes, de la otra por la ausencia de disposiciones que doten de herramientas jurídicas para actuar ante el incumplimiento de alguna de las partes. Basta pensar en el complejo panorama en el que la gestante subrogada, pese a la existencia de un acuerdo no desea entregar a los menores[6], o por el contrario, el caso en el que los comitentes no desean recibir al menor nacido bajo este acuerdo.

Inseguridad jurídica. Tanto el personal de la salud, como los diferentes actores que tienen de alguna forma que participar en el desarrollo de los procesos de gestación subrogada, deberían contar con un marco jurídico claro que indique el margen de actuación. Así, se pueden desenvolver de forma segura en el marco de la legalidad y sin la incertidumbre de estar actuando de forma ilícita. Aspectos como el hecho de registrar en el certificado de nacido vivo a la gestante subrogada o a la madre por intención en la casilla de “APELLIDO(S) Y NOMBRE(S) DE LA MADRE…” pueden generar dudas sobre la licitud del registro, toda vez que se supone debería registrarse la mujer del parto.

Incluso para el estado, la inexistencia de normas claras sobre la gestación subrogada da lugar a conflictos en materia de derechos derivados de las políticas en salud y seguridad social en salud, tal es el caso de las licencias de maternidad, los titulares de este derecho, las condiciones y forma de hacer efectivo este derecho, situación que dio lugar a la tutela objeto de revisión en la sentencia T-275 de 2022. [7]

Por su puesto que lo previamente planteado no pretende ser una enunciación exhaustiva de los problemas que plantea la falta de regulación sobre la gestación subrogada en Colombia, pero es apenas muestra de la gravedad de continuar con este mismo panorama de “vacío legislativo”. No es acertado dejar librado al azar la concreción de los riesgos, especialmente cuando están de por medio intereses tan relevantes como el de los menores.

Como bien ya lo ha indicado el Centro de Estudios sobre Genética y Derecho en concepto rendido a solicitud de la Corte Constitucional y sobre lo cual hace de nuevo un llamado al legislador:

“La existencia de una regulación, clara, precisa y completa con la que se preserven los intereses de todas las partes involucradas en los procesos de gestación subrogada es el punto de partida para que estos procesos no se realicen de forma clandestina, de forma tal que las partes prefieran acogerse a la regulación, en lugar de dejar sus procesos desprovistos de la protección de la ley.”[8]

---

[1] Docente Investigadora del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. https://www.uexternado.edu.co/centro-de-estudios-sobre-genetica-y-derecho/leidy-ximena-mora-gomez/

[2] Corte Constitucional. Sentencia T 275 de 2022. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. Bogotá D.C., agosto 1 de 2022. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2022/T-275-22.htm

[3] A simple modo de ejemplo, estos son algunos de los proyectos legislativos que pretenden regular la gestación subrogada en Colombia, todos los cuales han sido archivados: PL 070/18.
H.S. Maria Del Rosario Guerra De La Espriella, Santiago Valencia Gonzalez. Por medio de la cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se reglamenta en otros casos. Disponible e: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/cuatrenio-2018-2022/2018-2019/article/70-por-medio-de-la-cual-se-prohibe-la-maternidad-subrogada-con-fines-de-lucro-en-colombia-y-se-reglamenta-en-otros-casos  ; PLE 186/17. Maria del Rosario Guerra, Santiago Valencia. Por medio del cual se prohíbe la maternidad subrogada con fines lucrativos y se crean controles para prevenir esta práctica. PLE 263 /20. Maria del Rosario Guerra, Santiago Valencia, Juan Fernando Espinal, Jose Jaime Uscategui. Por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constriña a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se prohíbe su práctica, se frena la ‘cosificación de los bebés’, y se dictan otras disposiciones.  Disponible en: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/p-ley-2020-2021/2050-proyecto-de-ley-263-de-2020 . Otros proyectos de Ley que pretendían regular la Gestación Subrogada fueron citados por Fernando Alarcón en su artículo “La maternidad por sustitución” entre ellos el PL 03 de 1990, el cual pretendía permitir la maternidad por sustitución, también se trae a colación el proyecto 67 de ese mismo año, el cual tomó partido por el criterio opuesto, toda vez que al igual que la legislación española, pretendía que en los casos en los que se acude a las TRHA la maternidad debería determinarse únicamente por el hecho del parto y no podría impugnarse. Alarcón Rojas, Fernando. La maternidad por sustitución. Familia, Tecnología y Derecho. Bogotá D.C. 2002, Universidad Externado de Derecho. p.p.123-136

[4] En el conversatorio “Proyectos de Ley sobre gestación subrogada en Colombia. Análisis desde la academia” organizado por el Centro de Estudios sobre Genética y Derecho se analizaron desde la perspectiva académica los proyectos de Ley que fueron radicados luego del exhorto de la Corte constitucional en la Sentencia T 275 de 2022, allí se hizo referencia a algunas de las falencias de los proyectos, todo desde el punto de vista jurídico y académico Vídeo del evento en .el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=V545–zdObQ&list=PLLdYhVJsMEXIb0Da-6TPWnnX4FDgCJr4o&index=4 En el siguiente enlace se encuentran las memorias del evento: https://geneticayderecho.uexternado.edu.co/memorias-del-conversatorio-proyectos-de-ley-sobre-gestacion-subrogada-en-colombia-analisis-desde-la-academia/

[5] Tal es el caso que ha sido ya abordado por la Corte Constitucional, en el Expediente Referencia: Expediente T-9.398.087, M.P. Natalia Ángel Cabo, en el cual una menor de edad quedó desprovista de vínculos jurídicos de filiación, luego de que se realizara el proceso de impugnación de la maternidad y el padre por intención de nacionalidad ucraniana, pretendiera llevar a la menor a su país de origen sin tener éxito, toda vez que el pasaporte de la menor, que había sido expedido en Colombia, por tener inicialmente como madre a la gestante subrogada, habría sido cancelado. Véase el detalle de los hechos, en el auto expedido por la Corte Constitucional en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/autos/2023/A2935-23.htm

[6] Este no es un hecho que sea meramente especulativo, tal fue el caso abordado en la sentencia T 968 de 2009, donde en hechos no tan claros, y al parecer tras existir un acuerdo de gestación subrogada, se generó una disputa por la custodia de los menores entre la gestante y el padre por intención. El contenido completo de la sentencia en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-968-09.htm

[7] En dicha sentencia, un hombre soltero quien hizo las veces de contratante o padre por intención en el proceso de gestación subrogada reclamaba como suyo el derecho a la licencia de paternidad, en los términos de la licencia de maternidad. Corte Constitucional. Sentencia T 275 de 2022. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. Bogotá D.C., agosto 1 de 2022. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2022/T-275-22.htm Para conocer más sobre este aspecto lo invitamos a ver la intervención de la Dra. Paula Sanchez en el primer evento sobre Gestación subrogada, del Centro de Estudios sobre Genética y Derecho, disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=hi8hlYlil84&list=PLLdYhVJsMEXIb0Da-6TPWnnX4FDgCJr4o&index=5

[8] El concepto completo, para el expediente Expediente: T-9.342.216 en el siguiente enlace: https://geneticayderecho.uexternado.edu.co/conceptos-y-amicus-curiae-2/